大成研究丨建设工程领域“背靠背”付款条款的效力解读与实务分析
实务中，“背靠背”付款条款（pay when paid；pay if paid）作为付款方式的约定常见于建设工程领域。例如，总承包人将部分工程分包，并与分包人在建设工程分包合同中约定“承包人向分包人付款以承包人收到建设单位工程款为支付前提”“按建设单位的支付进度进行付款”“按建设单位的付款比例对分包人进行支付”。该类“背靠背”付款条款中常约定以发包人即建设单位向总承包人支付工程款作为总承包人向分包人支付工程款的前置条件，核心在于以发包人支付为前提，根据此约定，如果总承包人未能收到工程款，那么就有权不向分包人支付相应款项且不构成违约。
事实上，“背靠背”付款条款并非法定概念，为行业内的惯常说法，也不只是存在于总承包人与分包人的合同中。在特定条件下分包人的再分包合同中也同样存在，但无论在哪一层级的分包合同中，“背靠背”付款条款的原理都基本相同。本文以建设工程领域中常见的总承包人与分包人之间约定“背靠背”付款条款为研究对象，结合司法实践案例，对其效力及实务运用予以探讨。
我国法律没有对“背靠背”付款条款进行定义和规制，但具体司法实践中不断涌现的“背靠背”付款条款相关案例与司法适用疑难推动着我国法律法规、行政规章对此进行逐步规范，例如2022年5月国务院国有资产监督管理委员会发布的《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通知》【国资发财评〔2022〕40号】其中明确提到“加强合规管理，清理霸王条款，不得设立不合理的付款条件、时限。严控背靠背付款条款，加强上游款项催收，上游付款后要及时对中小企业付款。”部分地方省高级法院也通过解答等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定明确“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”司法审判实践中，人民法院对“背靠背”付款条款效力的主流观点如下：
观点一：该条款成立且有效，为符合法律规定的附条件民事法律行为
根据中国裁判文书网公开的裁判文书显示，大部分裁判结果中认为“背靠背”付款条款系总承包人与分包人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，从而认定该条款原则上合法有效，构成附条件支付的约定，形式上属于附条件的合同条款。[1]
如新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、江苏泰电节能工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书【（2021）新01民终6233号】中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为：建设工程合同中涉及的“背靠背”条款是将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，形式上属于附条件的合同条款。本案中，兵团建设公司与泰电公司签订的《××中心给、排水及电气安装工程专业工程分包合同》第八条第一项的约定，双方对付款条件附加了建设单位支付款项后按比例向泰电公司支付的内容，该内容属于“背靠背”条款的形式，就目前现行法律法规，即未有对“背靠背”付款条款的效力性禁止规定，也没有禁止对分包合同中的付款条款附加条件，将付款条件与建设单位付款进度相联系，也实难称得上违反公序良俗。
检索发现，目前司法实务中多数裁判对于“背靠背”付款条款的有效性是认可的，但这并不意味着总承包人在任何情况下均能以“背靠背”付款条款进行抗辩，从而不支付分包人的工程款，如总承包人怠于行使其对发包人享有的工程款相关债权，则应当认定其行为属于《民法典》第159条规定的“不正当地阻止条件成就”的情形[2]，不能以此抗辩分包人索要工程款的请求。对于不正当阻止付款条件成就的情形法律拟制条件成就，以尊重合同相对方的期待利益，制裁违背诚实信用原则的当事人。如中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终106号】中，最高人民法院认为：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
观点二：否定“背靠背”付款条款效力
司法审判实践中，主要以该条款违反公平原则、条款将合同外的第三人的行为作为支付工程款的条件突破了合同相对性原则、条款约定不明等为认定理由，占判决“背靠背”付款条款无效之理由的主要比重。
天津市北辰区人民法院在中天联合节能建设发展（天津）股份有限公司、天津市宝地建筑工程有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事一审民事判决书【（2021）津0113民初8192号】中，认为：原告与被告宝地公司《协议书》约定的“背靠背”结算条款对于原告来说并不公平，如二被告怠于结算或者存在其他争议而长期不予结算，将会对作为分包方原告的权利造成损害。结合本案的实际情况来看，目前华景公司针对宝地公司的付款比例为77.99%，按照二被告之间的付款比例计算宝地公司仍存在部分工程价款未支付给原告的情形，且《协议书》中建设单位支付承包人的付款进度及比例的约定并不明确具体。当前情况下，人民法院应当充分注意利益均衡，结合各种因素综合判断，公平合理地调整好双方当事人之间的利益关系。因此，在原告已经完成涉案工程且被告未提出质量异议的前提下，宝地公司应当支付原告主张的工程价款。山东省潍坊市中级人民法院在李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中【案号（2016）鲁07民终2145号】，认为：双方当事人虽约定付款应以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行了合同的义务，其要求上诉人支付欠付工程款，应予支持。上诉人上诉的理由不能成立，本院不予支持。
上述两种主流观点对“背靠背”付款条款效力的讨论是基于分包合同本身有效。司法实践案例中也存在分包合同本身无效，则导致“背靠背”付款条款当然无效的情形。我国《民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均明确规定，建设工程施工合同无效但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括支付条件的约定。[3]
目前我国对“背靠背”付款条款的主要司法裁判观点有分歧也有共识，通常情况下，面对总承包人设置的建设工程分包合同中此类条款分包人处于弱势地位，因此对分包人而言如何应对尤为重要，总承包人也可能面临条款被法院认定无效等风险，如何防范可以从以下方面来考量：
（一）在司法实践中存在不少因主张“背靠背”付款条款中付款条件成就情形的约定过于笼统模糊被人民法院认定条款约定不明，判决该条款无效。因此，总承包人与分包人签订合同时不能仅约定到 “双方结算以总承包方与建设单位结算条款为准”，甚至只约定“按照背靠背模式支付” 类似程度，应将付款条件及期限约定详细具体可操作，否则可能产生不被法院支持的结果。
（二）在建设工程具体实施过程中，分包合同绝大部分为总承包人提供的格式合同，内含条款当然属于格式条款，依据我国《民法典》及相关司法解释规定[4]，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以申请撤销该格式条款或主张该格式条款不作为合同的内容。分包人及总承包人应当注意此环节的证据留存工作。
（三）按照我国民事诉讼法一般举证责任规则，需要分包人证明建设单位已向承包人完成付款，付款条件已经成就，如此举证责任分配对分包人而言极为不利，实务中将证明总承包人收到工程款的义务基本遵从特殊的举证责任分配交由总承包人，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“因总包人拖欠结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。因此，需要留意不同地区此类案例的举证责任分配规则。
（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条的规定：“实际施工人依据民法典第535条规定[5]，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。总承包人怠于向发包人主张权利的，不得再以“背对背”付款条款进行抗辩。分包人可突破合同相对性及“背对背”付款条件的约束，依据有关代位权的规定向人民法院直接起诉发包人，以分包人名义代为行使总承包人对发包人的工程款请求权。
现今建设工程领域内“背靠背”付款条款使用普遍，由于建设工程的周期较长及工程本身存在诸多不确定因素，发包人建设单位倾向于将风险转移给总承包人，总承包人多愿意通过“背对背”条款约定将风险转移给分包人。为了防止“背对背”付款条款被滥用，且目前我国相关立法层面仍处于真空，工程各方参与者需要对该条款有正确认识和妥善应对举措，以实现各方权利义务的平衡，避免冲突与风险。
注释：
[1]《民法典》第143条:“具备下列条件的民事法律行为有效:（一）行为人具有相应的民事行为能力;（二）意思表示真实;（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《民法典》第158条:“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。”
[2]《民法典》第159条:“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
[3]《民法典》第793条:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理:（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
[4] 《民法典》第496条:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
[5] 《民法典》第535条:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
律师简介
往期精彩回顾