知识产权的僭妄 | 重磅长文

文 | 张是之

  

所谓知识产权，是假产权真特权。

按：今天（4.26）是一年一度的世界知识产权日，2017年的主题是「创新改变生活」。无疑，创新的确在改变我们的生活，但这跟知识产权的关系到底由多大，这就是我们今天要讨论的话题。本文将从以下五个方面进行，最后推荐两个视频和书单，万字长文，为不影响逻辑的连贯性，一次发出，欢迎留言讨论交流。

1、序言篇

2、历史篇

3、逻辑篇

4、现实篇

5、终结篇

附：推荐视频和书籍

哈耶克的一本著作叫《知识的僭妄》，着重阐述了他的知识论，哈耶克的核心观点：人类文明的积累和发展从来都不是来自于人理性的设计，而是自然演化和积累的结果。

借用一下哈耶克的书名，这篇文章的题目是「知识产权的僭妄」，核心观点是：知识产权的问题不是自然演化和累积的结果，恰恰是人类自以为是的理性设计。自以为是的设计，却违背了自然规律的发展，带来的必将是恶果。

我知道很多人肯定不同意，您也先不用急于反对，咱们一起探讨讨论一下这个问题。

1

序 言 篇

2

历 史 篇

3

逻 辑 篇

1）逻辑方法的选择

我们常说的思维方法有两大类：一个是归纳法，一个是演绎法。

归纳法简单理解就是，从特殊到一般。演绎，就是从一般性的前提出发，通过推导即「演绎」，得出具体陈述或个别结论的过程。简单理解就是从一般到特殊。

归纳法有个很大的问题，有些时候你很难区分相关性和因果性。比如你做一个回归分析，可能得出一个漂亮的回归曲线，这是相关性，但因果性有多强，则未必。

最通俗的例子，我每天睡到天亮，一睁眼，太阳已经升起了。我睁眼和太阳升起是高度相关的，但我们都知道，睁眼和太阳升起没有因果关系。

那么，保护知识产权，才有利于促进创新，才有利于提高生产力，这个论点，以美国等发达国家的立法历史来做回归的话，的确他们有很强的相关性。在时间节点上有很强的相关性的专利制度、知识产权保护制度，和科学技术的进步之间产生关系，这个从观察到得出结论的过程，使用的就是归纳法。

但怎么证明他们有因果性呢？答案是没法证明，因为无法做大规模的社会实验。即使做了实验，也很难有说服力。

而生活常识的积累，最常用的也还是归纳法。再次提醒，常识和逻辑有时候是冲突的。

所以最好的办法是选择换到演绎法的频道上来，我们从源头开始推理，只要起点没有分歧，中间逻辑分析没有分歧，那么最终的结论就应该是我们共同接受的。

好，从现在开始，我们用演绎法从头开始进行推理。

2）底层伦理逻辑

底层的伦理逻辑，前面说过，保护知识产权的认知基本上都是从保护产权这个人类共识延续过来的。那么为什么会有产权，为什么会有法律？法律是干什么的？

这个问题其实不难回答，我们一切的追求，从目标上来讲，都是为了让人类生活的更好，而不是更糟糕，这个共识应该是没有问题的。

产权的出现，最根本的原因在于物质资源的稀缺，有稀缺就有竞争。有竞争就有和平的友好竞争，也有残暴的烧杀掠夺。

产权的作用，在于「定纷止争」，确定一个东西是我的就是我的，你不能抢走。但是要注意的一个前提，是前面那条，这个东西是稀缺的，是有排他性的。

原始社会，我打了一只兔子准备吃，你抢走了我就没有了，我就会挨饿，所以我一定会反抗。反抗过程中，大家发现并达成共识：互相抢夺并不是最优选择，最优选择是尊重产权，合作打猎，物物交换。

所以我们说，产权关系，是先于文字、先于法律、先于国家而存在的。它的出现是针对具有稀缺性、排他性的物品，定纷止争，明确是谁的就是谁的，别抢别闹别打架。

3）表象逻辑关系

前面从伦理上回答了产权的作用，为了让我们生活的更好，所以要定纷止争。

我们要进一步考察产权和知识产权的细节，为什么要考察细节？因为魔鬼藏在细节里。

第一个问题，什么是产权？

关于产权的定义：产权是经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有权、使用权、收益权和转让权。

对照这个定义，我们很容易判断，一个苹果是有产权归属的，同一个苹果，你吃了我就没有了；一本书是有产权归属的，在你家书架上是你的，就不可能跑到我家书架上。一套房子，是我的就不可能是你的。

进一步追问第二个问题，什么是知识产权？通常意义的理解上，知识产权仅仅是产权的一个子集，是和房屋产权等等我们通常理解的产权是一样的，是知识创造者和拥有者的一种财产属性。

但是请注意魔鬼来了，细节在哪里？知识产权是怎样定义的呢？

知识产权的定义是这样的，指「权利人对其智力劳动所创作的成果享有的财产权利」，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权（exclusive right）。一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。

对比能够看出产权和知识产权的区别吗？「国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权（exclusive right）」，注意这些表述。

前面伦理分析那部分我们说过，产权的出现是先于文字、先于法律、先于国家而存在的，而知识产权是国家之后的产物，是附着在国家强权之下的产物。这是一个伏笔，暂且放下。我们回到逻辑分析上去。

我们说，一个苹果，我有产权，你就不能抢，因为你抢了我就没有了，这是苹果的独占权，是具有排他性质的，这是一个共识。这个产权的共识，是不需要等着有国家、有成文法之后才能达成的。

但是，苹果的颜色是知识吧，这个知识的产权归属于谁呢？是苹果的拥有者吗？但我也看到苹果的颜色了，我也有这个知识了？我该还给苹果的拥有者吗？怎么还？一本书中的思想和知识，书是你的，我借来看完了，思想和知识我也有了，书还给你，书中的知识我也有了，这个知识的产权归谁？归书的作者？还是书的拥有者？

苹果公司申请一个手机倒角的专利，倒角的设计的确很美，但是我说我首先申请注册了，这个方法、这个知识你们就不能用了，你说这是进步呢还是流氓？类似的还有滑动解锁等等。

牛顿定律这个知识的产权该归牛顿或者牛顿的继承者吗？车轮是人类的一项伟大发明，第一个发明车轮的人伟大，那时候有专利吗？如果有专利，他注册专利，别人要花钱才能设计同样的车轮，那么这个专利制度是促进社会进步呢，还是阻碍人类文明的发展？只要你坚持逻辑的一致性，车轮的问题和苹果公司注册手机倒角的案例是一样的。

产权需要国家来赋予这种专有权或独占权吗？不需要。我的就是我的，你的就是你的。但所谓的知识产权，却需要国家的强制力来赋予独占权。

这就是区别所在，所谓的知识产权，其实是「假保护、真垄断」，通过国家的强制力来达到独占的效果。

那这是人类文明的进步呢，还是退步？

比如前几年有个公司和苹果争夺 iPad 在中国的商标使用权，就这四个英文字母的组合，我先注册了你就不能使用。当然从现行法律角度来看，那家公司的胜出获得巨额赔偿是完全合乎法律规定的。

但我们今天把法律作为我们经济学的研究对象来看，这样的法律是推动了社会进步还是阻碍了社会进步？赢得官司的那家公司，仅仅是注册了这么一个商标，就轻易获得巨额赔偿，而这些钱却实际上是全球消费者来买单。

我曾经写过一篇文章介绍美国专利流氓的情况，现在就是有很多公司专门赚打专利官司的钱，不干别的。iPad 的商标官司，消耗的不光是苹果赔偿金，还有大量的司法资源，而整个过程中除了赚取到赔偿金的那家公司是赢家外，没有其他人在这个过程中受益。

苹果曾经在专利问题上告赢过三星，当时库克宣称，这是人类文明的胜利。但转过身来，苹果就输在别人告他们的官司上。这真的是人类文明的进步吗？

被专利保护起来的大公司同样也是专利保护的受害者，每年他们都不得不在一些已经问世的技术上投入重复的研发力量，只因为这些技术属于其他公司，而且被申请保护在专利盒子里。不光是技术专利有问题，现在很多计算机算法都开始申请专利的了，以至于很多算法被申请专利之后，我是独立想出来编写出来的，都不能使用。

4）问题出在哪里？

从本质上来讲，只有本质上稀缺的东西，才会是人们争夺的对象，才需要规范。但知识本身并不「稀缺」，这个稀缺是说像我一个苹果，我吃了你就没了。

知识不具备这种特性，勾股定理、牛顿定律、爱因斯坦的方程式，可以为全世界所用，而并不妨碍他人。法律强制性禁止他人使用知识，不过是人为地制造「稀缺」而已，而这种稀缺的制造方法，有害而无益。

发明专利与版权的保护，在性质上与其他资产的保护是不同的。一个资源稀缺带来的效果，一个是由成文法律刻意创造出来的稀缺。

坚持逻辑彻底一点，知识产权的概念本身就有问题。根基不牢，地动山摇，整个知识产权、商标、版权等等的保护恐怕都经不起逻辑分析的蹂躏。

但是，你肯定还有疑问，就像很多人经常问到的，你不保护人家的知识产权，人家药品花了几十亿美金才研发出来，你一分钱研发费用不出，就靠仿制药品靠山寨赚钱，那谁还有动力来研发生产新药呢？

问题很好，所以我们说完历史、聊完逻辑，还要重回现实。

4

现 实 篇

假如此前的分析有共识共信的逻辑起点，中间的分析过程又没有问题，那现实为什么又出现了如此繁琐的成文法规呢？

还记得那句「常识和逻辑相冲突，一定是常识错了」吗？现在我们就来解答现实之中到底哪里出现了问题。

1）以药品制造业为例

比如以药物为例，我花费了10年，投入10亿美金，研制了一款神药，我想利用它大赚一笔，我有什么办法来保护我药物里边的知识吗？比如分子式，比如主要成分是什么？大家想想怎么来保护？怎么来保护我药物的主要成分不被竞争对手知道？不被别人模仿？不被印度仿制？

常见的诘问是：新药品的推出，假如没有专利垄断的话，没有知识产权的保护，谁会去做这个风险大，投资时间长的事呢？还有建议，药品这种东西造福全人类，赚不到钱就要补贴。

首先，什么是风险大？风险多大是大？然后，投资时间多长算长？

一个饭店菜品的研发算不算投资？算不算风险大？投资时间长呢？很多人恐怕就不认为这是风险大投资时间长的事情了。但事实上，菜品没有专利保护，很多人都在积极做研发。

传说中的神农尝百草来挑选药品，那个风险大不大？那个时代有没有知识产权的保护？是因为有知识产权的保护才去尝百草的吗？

我们说知识不具备产权的性质，但并不反对知识自身的拥有者自己去保护知识不被外人知道，当然也不鼓吹说让知识的拥有者都去当雷锋，无偿奉献自己的知识。

自由，既有交易自由，也有竞争的自由。

知识的拥有者如果不想让别人轻易得到自己的知识，可以有 N 多种的办法来阻止别人知道自己的知识。

你放心，竞争之下，只要你不想让别人知道自己的知识，总归会有办法的。如果你无法成功地阻止别人掌握自己知道的知识，那不过仅仅是 N 多种竞争失败的一种罢了。

2）开口可乐都没有公开配方，药品为什么要公开分子式？

我们买药，都会有张纸，上面清晰地印着药品的主要作用成分、分子式以及作用机理。

可口可乐都没有公开配方，药品为什么要公开成分呢？毫无道理，我们作为普通消费者根本不关心也看不懂那些复杂的分子式，我们要的是「不看广告看疗效」。公开这些信息才给了模仿者以机会，当然可以不公开，我也支持不公开。

不公开但你也无法阻止别人逆向拆解，人家买回去药是治病还是逆向分析，这是别人的自由，我们无权干涉。但我们支持药品生产企业利用技术手段，防止自己的药物成分被逆向分解。

要想不被外人知道自己的药物配方，最直接的方案就是加密。计算机软件可以加密，为什么药品就不能加密呢？很多核心算法都不公开源代码，为何要逼迫药企公开分子式？

凭什么？

3）药品如何加密？

药物怎么来加密？很多种方法，最简单的比如一瓶药物，可以有有效药物和无效添加物的混合，让想逆向破解的人无从下手，或增加破解难度。

不论中医到底如何，但中药本身自带加密技术。我要治病，吃一副药，这里边有很多成分，但发挥主要作用的是哪种？消费者并不知情，但我们信任靠谱的老医生，尤其是口碑好的，信誉高的。谁吃中药要过分子式？或者药物成分？

中药的加密算法，当然是无意为之，但用在药企生产上，逻辑是一样的。你吃我的药，我赚你的钱，我负责治病，你负责给钱，为什么我非得要告诉你我里边是什么呢？连分子式都告诉你？

你吃我一瓶药，我用信用保证把病治好。一瓶药有一百片药片，但只有十片是关键作用的。但这一百片要看上去一模一样，其他九十片都是掩护我这十片的。就在这十片之中，发挥作用的关键分子式也藏在重重加密之中。

那么复杂的药物都能研发出来，加密办法有的是。和软件加密一个道理的，总归会有办法。想保护自己的药物成分和配方，是可以做到的。

但有两个问题需要直接面对，第一个是伦理问题，第二则是现实法律政策问题。

前面的分析，可以明确回答，药企卖药是为了治病救人，不是卖成分不是卖分子式。药企对自己生产的药物负责，怎么加密那是自己的问题，伦理道德上没有瑕疵。有毛病吗？没毛病。

关键问题是什么？是第二点，法律政策不允许，美国 FDA 不允许。然后美国那么先进，FDA 的做法一定值得学习，其他国家同样不允许。

别的不说，你去跟 FDA 说，我这一瓶药有的药片是有效的，有的是无效的，看他会不会打你？当场就驳回你的申请，上市都无法上市，更别说赚钱了。

面对必须保护制药企业知识产权的诘问，基本可以理清了：

第一，药企可以自行直接保护，最简单的方法不公开作用药物的分子式，对药物进行加密，负责治病不负责公开；

第二，方法、伦理、技术都没有问题；

第三，现行法律不允许你自己保护，全球都在喝的可口可乐可以不公开配方，但药物却必须公开分子式；

第四，创造出一个概念，知识产权、专利制度，加个年限，国家来管，强权来管；

第五，管好了吗？并没有，增加各种不必要的交易费用，制造矛盾，浪费资源。

5

终 结 篇

1）逻辑上

产权的确定是为了人们更好的合作，发挥定纷止争之作用。

产权的出现先于国家，也早于成文法，产权是人类文明进步的产物，却不是人类文明发展到文字之后才有的。

产权的存在，基于两个事实，一个是物品的稀缺性，另外一个是物品的独占性。

但是知识，在被创造出来之后，既没有稀缺性，也不具有独占性。

有真产权的物品，会随着使用而被耗尽，但知识这种东西，却没有这个特性。相反，知识是通过使用而获得增长的。阅读和解释一部作品的人越多，有关该作品的知识就越多。

知识遵循的是不断丰富的规律，而不是逐渐耗尽的规律。

2）现实中

知识产权不具备产权的特性，不是产权的一种，不是产权的一个子集。

知识产权仅仅是人为地通过强权赋予了知识生产者一定的特权。

所谓知识产权，是假产权真特权。

而这种特权无法从逻辑上证明是有益的，相反造成了很多麻烦，浪费了很多资源。比如专利流氓、法律资源，甚至现在计算机算法也可以申请专利。像苹果公司，既是专利受害者，也是专利的施害者。

很多人认为只有这种强权赋予的特权才能保护创新者，但第一首先高估了强权的能力，第二强权阻止了原本可以由市场自发形成的保护机制，第三，强权阻碍了知识的传播和使用，实际上也阻碍了创新。

3）你的选择是什么？

我们如果问支持计划经济还是市场经济，今天绝大多数人肯定都会支持市场经济。

进一步问，关于知识产权问题，你选择强权还是选择市场？很多人就会犹豫了，因为多年的教育灌输使我们很难认识到，能够更好地保护创新和创新成果的，仍然是市场而非强权。

强权赋予的专利垄断和西方工业发达的历史进程，看上去有高度的相关性，却无法在逻辑上获得因果性。

坚持逻辑上的一致性，我们可以说，虽然知识本身没有产权，但保护创新，市场能够做得更好。能够交给市场的就该交给市场，而不是交给强权。

4）小结一下

我们先讲了几个历史上的案例，然后说明了归纳法和演绎法的区别，而在知识产权的问题上，传统教科书教给我们的只是结论和观点，更多的是看上去的归纳。

但要过逻辑这一关，就必须严格的演绎推理，坚持逻辑上的一致性。我们从几个最基本的概念出发，无法得出「知识有产权，知识产权需要保护」这个结论。

但是我们支持市场自我保护，支持市场自由竞争。只有在真产权的之下的自由竞争，才是对人类都有利的合作方式。

知识产权是伪产权，不具备产权应有的特征。有关于保护知识产权的法律法规，是麻烦制造者，而不是创新的保护者。

创新受市场保护，而不是受强权保护。受强权保护的只有一种，那叫垄断。

魔鬼藏在细节里，破除知识产权的迷信恐怕还需要两百年。

延伸阅读：不怕流氓有文化，就怕流氓懂法律

上一篇：腐败与经济

最后推荐两本书和两个视频，书都是严谨的学术著作。实际上对知识产权问题的反思，目前主要是在法理学界，而不是在经济学界，经济学界的主流还是支持保护知识产权的。这两本书一本是有中译本的，一本是英文的，可以说但凡是认真研究这个问题的学术著作，不是教你怎么打官司的研究法律条文的著作，几乎都是反对知识产权的。

第一本是（澳）彼得·德霍斯 著《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年出版。

第二本是米塞斯研究院出品的，Stephan Kinsella 写的一本《Against Intellectual Property》。下面链接或点击阅读原文，可以直接下载到这本书的英文版。

https://mises.org/library/against-intellectual-property-0

另推荐两个视频：版权保护是艺术家必需的吗？

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关于软件算法知识产权问题的视频：

https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?vid=d0388iydh3z&width=500&height=375&auto=0