《行政处罚法》新修内容归纳及学习思考（三）

  第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2021年1月22日修订通过《中华人民共和国行政处罚法》，自2021年7月15日起施行。

  全国人大及其常委会制定的法律，其效力高于行政法规、地方性法规、规章。

  笔者陆续对新修法律产生的新知识点进行提炼归纳，并结合交警执法实践进行分析和思考，推送给各位参考之用。如有不妥之处，恳请留言批评指正。 

接上：

12．新增对违法所得予以没收的范围规定，明确为实施违法行为所取得的款项，但是依法应当退赔的除外，部门规章以上另行规定除外。（第28条）

  【学习思考】对违反交通安全管理的违法所得，《道交法》上已经明文规定的有对非法生产或者销售报废车、拼装车、改装车之类违法，没收其违法所得，当然还要没收这些非法车辆（属于没收非法财物的处罚种类，也应走行政处罚程序），没收违法所得或者非法财物金额较大的，根据新法规定还应当告知当事人有申请听证的权利。

　新法对违法所得的计算金额不需要扣除其自身从事违法行为的成本，也就是说没收的不仅仅是其违法行为所产生的非法利润，还要对其为从事违法行为而投入的资产一并予以没收，这有点像对参与赌博财款的认定，只要在赌博现场查获的钱款原则上均认定为赌资，并不是只没收赌博行为赢来的那部份钱。但是其他部门规章以上法律文件另有规定从其规定，新法并未授权地方性法规和地方政府规章可以另行规定，也就是说没收的范围要由中央统一规定，地方无权规定没收的范围。

   另，新法22条对地域管辖方面也规定要由中央统一规定，行政法规、部门规章可以进行规定，但是地方性法规、地方政府规章无权作出地域管辖权的规定。《公安机关办理行政案件程序规定》（部门规章）第15条对上级指定管辖有两类情形：一是发生管辖权争议可以报请共同的上级机关指定管辖；二是对重大、复杂的案件上级可以直接管辖或者指定管辖。

  目前有的交管部门有滥用上级指定管辖之嫌，为了便于查处针对无管辖权争议的，以“重大、复杂案件 ”为由随意指定管辖，但是“重大、复杂案件 ”的要求比较高，应当同时符合下列条件：1、重大、复杂的案件肯定不得适用简易程序处理；2、重大、复杂案件需要一般程序处理，并且应当由法制员进行法制审核存卷；3、重大、复杂案件的处罚需要有办案机关领导集体讨论决定的记录存卷；4、要有上级机关书面指定管辖的记录存卷。这类没有法律依据的指定管辖案件 ，因处罚主体不适格，处罚决定无效。

　还有一点比较重要，就是没收违法所得时，要扣除依法应当退赔的金额。一般发生交通事故后有责任的，通常要承担民事赔偿责任，如果保险理赔不足，就要事故责任人自行承担，会涉及到交警队在没收违法所得时，应当扣除掉赔付给受害人的那部分金额，这个情况产生的概率还是比较大的，比如近期就连续发生“大吨小标”的货车涉及多人死亡的交通事故，保险理赔不足以赔付时，根据《民法典》的相关规定，这些非法车辆的生产、销售企业就要承担连带赔偿责任，那么就应当从其从事非法生产、销售的违法所得中予以扣除。

　13．新增同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。（第29条）

 【学习思考】这个新增规定是紧接在“一事不得给予两次罚款”的禁止性规定后面的，表面上看起来是对第一句的补充，但可能对公路治超工作产生重大影响。根据目前的部际联合文件，对联合治理超载的处罚，在前些年公安交警与交通路政之间各自处罚的混乱状态统一为由交警处罚后，交警的罚款金额其实比路政（改革后已经是交通综合执法队）要少得多，最高也不过是2000元，而路政执法部门往往可以罚款到数万元，目前部际文件这么规定大概是充分利用驾驶证的记分措施加强管理。　　

　根据新法规定，同一个违法行为要按照处罚数额高的规定处罚，那么车辆载重超限一般就应当由交通综合执法机构进行处罚了，需要两个部门之间在新法施行前及时调整政策文件，目前交通部门负责取证卸载、交警负责处罚的模式可能要颠倒一下了。

  想到了另一个如何认定为同一个违法行为的问题，就是对于持续性的违法行为，应当如何认定？比如说城区道路违法停车连续1小时与连续10天时间，是不是都只能算作同一个行为只能处罚一次？有的地方是每违停24小时内的算作一个行为，连续违停超过24小时的再算一次违法行业，分别进行处罚，按照目前的计分制度，严管街一般是按照违反禁停标志处罚，每处罚一次记3分，车子连续违法停车4天记分就达12分，就要扣证强制学习考试甚至降级？总感觉这种做法不太合适。

  笔者认为，第一个违法行为一般没有争议，交警队正确的执法流程应当是，发现违法停车应当通过车辆登记信息及时向车主提出驶离的要求，这属于发现违法行为或者作出行政处罚决定后责令当事人纠正违法行为的必然要求，如果交警队不予告知，则不能简单再进行第二次处罚。如果第二天发现车子仍然处于持续性的违法停车状态的，并且其行为确实影响道路安全通行的，应当依法进行拖移（即消除道路安全障碍）。假如每天对持续违法停车的行为都重复处罚一次，而不去及时拖移车辆，这就不符合处罚与教育相结合的法律原则，并且也属于一种懒政行为，是一种只罚款不纠正的不完全履职行为。这样不管从哪个角度都说不通。

   另外：拖移违停车辆目前仍然在公安部157号令发布的规章中误列为行政强制措施，这应该属于纠正违法状态的代履行措施，费用由当事人承担。拖移违停车辆属于行政强制措施的话，拖移费用就要依法交警队承担了。

　14．新增规定对智力残疾人不能辨认或者不能控制自己行为时不予处罚，对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。（第31条）

 【学习思考】这条可与后面结合起来看，后面有当事人举证没有主观过错的，不予处罚。这个举证责任在当事人，但是执法过程中发现当事人的精神状态、智力反映明显不正常的，就要按规定予以处理，必要时应当进行相关鉴定，总不能要求一个智力残疾人自证无主观过错吧！

　15．新增应当从轻或者减轻行政处罚的情形：①受诱骗实施违法行为的、②主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的、③规章以上法条规定应当减轻或者从轻的。（第32条）

 【学习思考】其实25年前的行政处罚法就已经规定了应当从轻或者减轻处罚的情形（新法继续保留），包括（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）其他从轻或者减轻行政处罚的（新法表述：规章以上有规定应当从轻或者减轻处罚的，感觉是个疏漏，这与后面行政机关可以制定处罚裁量基准的规定存在矛盾冲突，而裁量标准只是个规范性文件，不属于规章）。

   对于法定从轻、减轻和不予处罚的情形，实践中交通安全管理上贯彻的并不多，一些地方性法规和规章甚至都把罚款金额定死了，罚款200元就是200元，基层民警根本就无法作出从轻或者减轻的处罚，更不用说处罚后的记分措施了，记几分都是设定好的，即使当事人存在符合本法规定的各种应当从轻或者减轻处罚的情形，民警也无法依法适用，记分更是没有办法降低。

  比如说高速公路主线倒车要记12分，倒车1米也是倒车，倒车1公里也是倒车，要么处罚要么不处罚，很多地方都是设定好罚款200元，民警无法进行幅度上的裁量，处罚后的记分措施更是只能记12分，导致立即涉及后续的满分扣证学习、降级等处理。

（未完待续……）

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