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普法 | 末位淘汰制是否于法有据？劳动合同中有哪些坑？
最近，你遭受“末位淘汰”的压力了吗？其实，它并不是一个法律概念，这种约定同《劳动法》保护劳动者合法权益的基本宗旨是相矛盾的。快来看看，你在劳动合同中一不小心都中了哪些“坑”？
“坑”一：试用期约定不当
法律对于试用期的规定，本是为了给劳动关系双方提供一个相互考察的机会，但一些用人单位由于不了解相关法律法规，作出了一些不当约定。较常见的错误有以下两种：
1. 试用期期限约定不当
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期满既不能多次约定，也不能延长。
2. 不应约定而约定试用期
根据相关法律规定，劳动合同期限不满三个月或以完成一定工作任务为期限的，不得约定试用期。另外，一般情况下，劳动合同期满续签合同的，不得约定试用期。用人单位按照国家规定在劳动合同中对劳动者实行见习期用工管理的，不得约定试用期。
违反法律规定的试用期约定无效，如劳动者已实际履行的，超出部分无效，用人单位不仅要补足试用期与正式期间待遇差距，还应以劳动者试用期满工资为标准，按已经履行的超过法定期限试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
“坑”二：社保费缴纳约定不当
一些用人单位基于节约用工成本考量，与劳动者约定不缴纳社会保险费。依法参加并缴纳社会保险费是劳动关系双方应尽之义务，不缴纳社会保险费的约定有悖于法律强制性规定，属无效约定。用人单位不仅要承担补缴的责任，而且一旦发生工伤，本应由社保基金支付的款项，也将转由用人单位承担。
类似还有向劳动者支付社会保险补贴的约定，也属无效，如劳动者已实际领取该款项，应退还用人单位后，双方再按各自缴费比例共同补缴。
“坑”三：工资发放约定不当
一些用人单位加班情况属于常态，为避免核算加班工资的麻烦，便在合同中对加班工资进行了定额约定，这样的约定本质上是对法律规定的加班工资核算方式的违背。
以计时工时制为例，符合法律规定的加班工资计算公式为：月加班工资计算基数÷21.75天÷8小时×加班小时数，再分别根据延时、节假日或法定节假日相应乘以150%、200%或300%。
“坑”四：竞业限制条款约定不当
竞业限制是在一般保密协议基础上，对掌握本企业核心商业秘密的人员在终止劳动关系后，对其重新择业的限制以及给予劳动者补偿的制度。常见的错误约定有以下几种：
1. 限定劳动者主体范围过大
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
如果企业不加区别盲目扩大承担竞业限制的主体范围，要求劳动者履行竞业限制义务，就应向劳动者支付相应补偿，这样会给企业带来不必要的用工成本。
2. 竞业限制的范围、地域、期限约定不当
竞业限制的范围过宽
有些企业与劳动者的劳动合同中包含了竞业限制条款，但在限制业务的形态上约定不够明确，导致难以履行。
例如有些企业与劳动者约定“员工在竞业限制期内不得从事与本企业相冲突的工作”，这一表述涵盖的范围过于笼统，一般不会得到法律支持。
竞业限制的地域过大
企业应根据经营辐射性范围决定竞业限制的地域。在实践中有一个约定俗成的双向约定机制，竞业限制地域越广，经济补偿数额应当越高，过大的约定只会使用工成本上升。
竞业限制的期限过长
《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的期限不得超过二年，超出的约定期限当属无效。
“坑”五：损失赔偿约定不当
一些用人单位为了规范管理，在劳动合同中对劳动者给用人单位造成的损失设定了赔偿标准，但一些不分责任的赔偿方式和不恰当的赔偿数额，让劳动者承担了极大的赔偿风险，其约定当属无效。
1. 赔偿不分责任
如果劳动者是在用人单位的指导管理下提供正常劳动，无违反劳动纪律或工作规则的行为，即是在“履行职务”过程中给用人单位造成经济损失的，劳动者不应承担赔偿责任。有的劳动合同中，约定劳动者承担产品瑕疵赔偿责任的，属无效约定。
2. 赔偿数额过高
如果劳动者因故意或过失行为给用人单位造成损失，用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任。
《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）
第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准的，则按最低工资标准支付。
超出该数额标准的赔偿约定当属无效。
“坑”六：解除劳动合同的条件约定不当
越来越多的用人单位引进了末位淘汰这种绩效考核管理制度。每月底、季度末，会按照一定的考核标准，对劳动者进行考核、排名，排名末位的就会被以不胜任工作的理由辞退。
这样的约定是错误的，绩效考核中排名末位的劳动者并非一定是不胜任工作的，且即使是不胜任工作，根据法律规定也应当是为其提供培训或者调整工作岗位，如果仍不胜任工作，用人单位才可单方解除劳动合同，且需支付经济补偿。
否则，用人单位就要承担违法解除劳动合同的法律责任。
来源：人力资源和社会保障部微信公号
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