案例分享 | 青岛力图数字科技有限公司、上海乔佩斯时装股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书
上诉人（原审原告）：青岛力图数字科技有限公司。住所地：山东省青岛市市**裕环路******。
法定代表人：姜翠兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩初港，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：上海乔佩斯时装股份有限公司，住所地：，住所地：上海市松江区东兴路**v>
法定代表人：金敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：励敏，上海申伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：占庆华，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人青岛力图数字科技有限公司（以下简称力图公司）因与被上诉人上海乔佩斯时装股份有限公司（以下简称乔佩斯公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2019年4月1日作出的（2018）鲁02民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人力图公司的委托诉讼代理人韩初港与被上诉人乔佩斯公司的委托诉讼代理人励敏、占庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
力图公司上诉请求：1.判令撤销原审判决，改判支持力图公司的诉讼请求或发回重审；2.判令乔佩斯公司赔偿力图公司因制止侵权行为支出的公证费2000元、二审往返北京差旅费1550元；3.判令乔佩斯公司承担本案诉讼费。事实和理由：原审法院未查明事实真相，对本案软件著作权产生时间认定事实错误，同时力图公司提供了新证据。（一）原审法院认为源文件应显示创作时间是不符合现实的，力图公司出具整套涉案网站ＰＳＤ源文件本身已经证明力图公司拥有这些源文件，相当程度上表明力图公司为作品的作者。（二）原审法院未查明力图公司2016年8月23日发表的微博中附带本案网站首页截图的事实，按照新浪微博官网规定“2017年10月1日前发表的微博无法编辑”,因此该微博内容可以佐证本案网站实际完成时间为2016年7月26日。（三）力图公司网站的软件著作权证书是在发现被侵权后被动注册的，仅是原创作品内容的记载与呈现，并不能用于证明涉案网站的创作时间。（四）存储在ＱＱ软件的ｍｓｇ3.0.ｄｂ数据库128位不可逆加密，其中的图片和文字可以证明本案网站开发设计过程和真实时间。（五）力图公司的域名2009年7月19日注册成功，2013年7月10日作初次网站备案，2017年11月27日作最后备案更新，原审法院参照最近的域名备案更新时间认定本案软件著作权产生时间是错误的。（六）乔佩斯公司主张其从第三方素材站下载的涉案网页上有力图公司的版权声明，亦可证明力图公司为作品的作者。（七）力图公司的阿里巴巴矢量图标库网站（www.iconfont.cn）帐户中的网站图标下载记录可证明涉案网站的创作时间和过程。（八）搜索引擎（搜狗）快照中显示力图公司于2016年7月15日发布涉案网站的图文网页快照，可佐证涉案网站的创作时间。
乔佩斯公司辩称，力图公司二审提交的证据均不属于新证据，且力图公司在原审中明确其主张的权利保护范围系著作权登记证书中的软件代码及相应的1.0版网站，但力图公司举证的内容仅涉及网站的图片，故力图公司提交的证据不能证明涉案软件形成于乔佩斯公司的网站之前。力图公司二审增加的诉讼请求亦有违民事诉讼法的基本原则。综上，请求驳回力图公司的上诉请求。
力图公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.乔佩斯公司立即停止侵害力图公司计算机软件著作权的行为，即停止在其ｈｔｔｐ:／／www.joy-plus.com官网上使用与力图公司网站相同或者或者近似的网站结构、网页布局、页面排版、文字、照片等；2.乔佩斯公司在《新民晚报》《文汇报》中缝以外1／8版面显著位置和侵权网站乔佩斯公司首页置顶位置上就侵权事实连续30天刊登消除影响声明和赔礼道歉；3.乔佩斯公司赔偿力图公司经济损失6万元；4.乔佩斯公司赔偿力图公司因制止侵权行为支出的律师费、公证费、查询费等8700元；5.诉讼费等费用由乔佩斯公司承担。事实和理由：力图公司官方网站平台ｈｔ**:／／ｗｗｗ.ｌｅａｄｔｏ.ｃｏｍ.ｃｎ由力图公司于2016年7月26日原创设计开发完成，并于2016年9月20日首次发表，已取得计算机软件著作权登记证书。2018年7月，力图公司发现乔佩斯公司的官网ｈｔｔｐ:／／www.joy-plus.com上的网站结构、网页布局、页面分项设计及排版、颜色搭配、主要文字、使用照片等各方面与力图公司的网站相同或近似。乔佩斯公司未经许可，修改、复制、传播力图公司享有著作权的作品，侵害了力图公司的合法权益。
乔佩斯公司辩称：（一）乔佩斯公司的网站是从第三方公开平台合法取得；（二）力图公司的网站内容除了首页之外，其余内页均没有独创性，不构成著作权保护的内容；（三）乔佩斯公司的网页是一个静态的网页，没有后台数据，而且网页本身的设计也不构成实质性相似；（四）即使乔佩斯公司构成侵权，由于乔佩斯公司是从第三方公开平台合法取得，故不应承担赔偿责任，在案亦无证据证明乔佩斯公司造成力图公司的社会评价降低；（五）乔佩斯公司是传统服装企业，在收到传票后第一时间已经删除网页，没有主观恶意。
原审法院认定事实：
2018年8月24日，力图公司在国家版权局对“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台V1.0”进行了计算机软件著作权登记，登记证书上显示：著作权人为力图公司，开发完成日期为2016年7月26日，首次发表日期为2016年9月20日。该登记证书所附内容为两部分，一部分为网站代码，另一部分为网站首页和内部页面设计及说明。设计说明中记载“电脑或手机访问www.leato.com.cn域名，即可打开我公司网站……”。力图公司陈述，登记的软件代码运行后体现的就是网站的页面设计。力图公司在本案中要求以著作权登记证书中载明的内容作为其权利保护内容。
ICP/IP地址/域名信息备案查询显示，力图公司所有的www.leato.com.cn域名审核通过时间为2017年11月27日。
2018年7月13日，力图公司的委托代理人韩初港向山东省青岛市市中区公证处申请证据保全，在公证员范诚和工作人员张成龙的监督下使用公证处电脑对乔佩斯公司所有的www.joy-plus.com网站页面进行了保全。山东省青岛市市中区公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第6212号公证书。
2018年10月25日，力图公司的委托代理人韩初港再次向山东省青岛市市中区公证处申请证据保全，在公证员于岩和工作人员张成龙的监督下使用公证处电脑对乔佩斯公司网站代码和新浪微博相关发布页面进行了保全。韩初港先后在浏览器页面处输入ｈｔｔｐ:／／www.joy-plus.com／ｃｓｓ／ｍａｉｎ.ｃｓｓ、ｈｔｔｐ:／／www.joy-plus.com／ｊｓ／ｉｎｄｅｘ.ｊｓ、ｈｔｔｐ:／／www.joy-plus.com／ｊｓ／ｍａｉｎ.ｊｓ，回车后均显示代码页面。力图公司庭审中认可两份公证书中记载的乔佩斯公司网站代码和网页页面一致。该公证书还记载了2016年8月23日名为“海蓝可可-小灰灰”的新浪微博内容为“经过近两个月的准备和设计制作，力图科技数字2016响应式版本网站成功发布”等内容并附有网页链接。山东省青岛市市中区公证处出具（2018）鲁青岛市中证民字第8559号公证书。
力图公司为本案支出律师费、公证费等费用。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“当事人提供的设计著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”，原告对其开发的“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台V1.0”进行了计算机软件著作权登记，故其对该软件依法享有的著作权受法律保护。
本案中，力图公司要求以其在国家版权局软件著作权登记的内容作为本案中要求保护的权利内容，该证书记载的开发完成日期为2016年7月26日，首次发表日期为2016年9月20日，登记日期为2018年8月24日。由于软件著作权系自愿登记，证书记载的开发完成日期及首次发表日期均由权利人自行提供，故力图公司如要主张实际完成日期为2016年7月26日，应提交其他证据相佐证，否则仅能依据登记证书记载的登记日期作为软件开发完成日期。但力图公司在本案中提交的证据尚不足以证明涉案软件在2016年7月26日开发完成，理由如下：首先，力图公司在证据2中提交的网站代码及说明等均为其自行出具，且无法显示文件原始时间；其次，力图公司提交公证书中记载的2016年8月23日新浪微博中并未展示网页内容，所附的网页链接为动态内容，即该链接随着网页的变化而时时发生变化，其显示的是网页当前内容，而非公证时的内容；再次，乔佩斯公司提交的力图公司域名查询显示，该域名审核通过时间为2017年11月27日，综合上述因素，“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台V1.0”的开发完成时间应当以其在国家版权局登记时间2018年8月24日为准。
力图公司为证明乔佩斯公司的侵权行为，对乔佩斯公司网站××进行了两次公证，时间分别为2018年7月13日和2018年10月25日，内容分别为网站页面和网站代码，力图公司认可两份公证书中记载的网站页面和网站代码是一致的，因此，力图公司保全的乔佩斯公司网站内容最晚于2018年7月13日已经完成，该时间早于力图公司主张的“青岛力图数字科技有限公司官方网站平台Ｖ1.0”完成时间，故力图公司提出的乔佩斯公司网站侵害其著作权的主张不能成立，其诉讼请求应当被驳回。
依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，原审法院判决：驳回力图公司的诉讼请求。案件受理费1518元，由力图公司承担。
本院二审期间，力图公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
证据1.PSD源文件截图及原始高清素材图。
证据2.“百度百科”和“百度文库”中关于介绍PSD文件、图层控制、分层图、PSD做网页的页面。
证据3.昵称为“海蓝可可-小灰灰”的微博账户信息截图及其2016年8月23日发布的一条微博信息，其中记载“力图数字科技2016响应式版本网站成功发布”，并附有一幅图片。
证据4.新浪微博官网限制微博二次更新的规定。
证据5.QQ账户信息、聊天记录截屏和浏览聊天记录的录屏视频。
证据6.“百度知道”和“百度文库”中关于介绍msg3.0.db不可篡改的页面。
证据7.“leadto.com.cn”域名的注册证书，其显示域名持有者为力图公司，域名注册日期为2009年7月19日；“站长工具”查询“www.leadto.com.cn”域名的结果页面截图，其显示该域名创建于2009年7月19日，域名备案的审核时间为2017年11月27日；阿里云备案系统中备案历史，其显示2017年11月27日网站备案审核通过。经乔佩斯公司申请，庭审中对力图公司的相关账户中的内容进行了查看，所示内容同上。
证据8.山东省青岛市市中公证处于2019年5月31日出具的（2019）鲁青岛市中证民字第3669号公证书。该公证书记载，力图公司的委托代理人韩初港使用公证处的电脑进行操作，对通过浏览器访问的相关网页进行截图和保存。其中，进入网址“www.17sucai.com/pins/24280.html”对应的首页后，使用QQ登录并充值，将点击“下载资源”后弹出的“大气的网络建站公司响应模板html整站”下载至电脑，打开后页面显示动态图片。点击该页面的“关于”，弹出的页面下方有“青岛力图数字科技有限公司2015-2016版权所有”等字样。在首页用鼠标右键选择“查看源代码”，在代码页面中的“is/index.js”处右键选择“在新标签中打开”，在弹出的页面中的“css/index.css”处右键选择“在新标签中打开”，将上述打开的页面分别保存为文本。分别点击首页中的“关于”，点击“关于”界面中的“业务”、“案例”、“信息”、“联系”，进入相应的页面，重复上述查看源代码和保存操作。
证据9.（2019）鲁青岛市中证民字第3669号公证书与（2018）鲁青岛市中证民字第8559号公证书的css、js代码一致性比对图。
证据10.阿里巴巴矢量图标库网站下载记录截图。
证据11.使用“搜狗”搜索引擎搜索“www.leadto.com.cn/ournews/2941.html”的页面截图，其中“快照”左侧显示的时间为2016年7月15日，并附有一幅图片。
证据12.互联网上关于网页快照、搜索引擎快照的介绍页面。
证据13.山东省青岛市市中公证处2019年5月7日向力图公司开具的金额为2000元的公证费发票，韩初港、楚明2019年9月19日往返北京、青岛的机票订单截图，金额共计1550元。
证据14.力图公司与乔佩斯公司网站的截图对比。
证据15.网址“www.17sucai.com/pins/24280.html”对应的页面，其中显示有“[声明]本站素材来自用户分享，仅限学习交流请勿用于商业用途，如损害你的权益，请联系客服……”字样。
经本院准许，力图公司申请的证人楚明出庭作证，其证言的主要内容为：我在力图公司负责前端设计方面的工作。2016年4月至9月期间，力图公司网站主要设计的PSD文件，包括向法庭提交的证据中的PSD文件都是由我创作的，PSD文件交给负责代码的人员处理后续的工作。在此之后就不再参与这个项目，不排除其他同事继续调整的可能性。楚明当庭指认部分图片系由其创作，称电脑端的图片均可以确认，手机端的不能确认。
二审庭审后，力图公司向本院提交了一张光盘（未封存），称该光盘为（2019）鲁青岛市中证民字第3669号公证书所附光盘。
乔佩斯公司的质证意见为：力图公司二审提交的证据均不属于新证据。认可证据10、证据13的真实性、合法性，不认可关联性；因证人与力图公司有直接利害关系，证人证言不具有客观性，且证人仅负责部分图片的设计工作，与本案不具有关联性；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院的认证意见为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百零二条的规定，非因故意或者重大过失逾期提交的证据不产生证据失权的后果。本案中，乔佩斯公司并无证据表明力图公司因故意或者重大过失逾期提供证据。因此，本院将对力图公司二审提交的证据予以审查。
力图公司提交证据1的目的系以其持有该文件的事实证明其创作完成涉案网站中的内容，双方当事人对证据1系力图公司自行出具及未显示形成时间并无争议，故无需确认证据1的客观真实性；证据2、证据3除账户信息部分、证据4、证据6、证据11、证据12、证据15均系互联网上可公开获取的内容，力图公司提供了上述证据对应的网址，乔佩斯公司未提出反证，故本院对上述证据的真实性、合法性予以认可。证据3中的账户信息部分、证据5、证据7、证据10涉及进入网站账户才能查看的信息，力图公司均同意现场勘验，乔佩斯公司仅申请查看有关域名的账户，在乔佩斯公司未提出其他反证的情况下，本院对上述证据的真实性、合法性予以认可。证据9、证据14中的内容已在其他证据中体现，对内容的比对属于力图公司发表的意见，故证据9、证据14不属于用以证明案件事实的证据。证人楚明与力图公司具有利害关系，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。
对于上述证据与本案的关联性及其证明力，本院将在裁判理由部分予以阐述。对于力图公司庭审后提交的光盘，因未经封存，无法确认其是否为公证书所附光盘，故本院不予采纳。
原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：力图公司就涉案软件提交的《计算机软件著作权登记申请表》记载：“……技术特点：页面采用HTML5响应式技术开发，兼容手机、IPAD、WeChat微信端等触屏分辨率，满屏显示，所有动画都是通过脚本语言编写的。”
二审庭审中，力图公司陈述其主张权利的软件能体现出交互效果，可以自动响应，如果仅是图片则没有代码。
本院认为，本案上诉争议焦点问题为：力图公司是否有权主张乔佩斯公司侵害计算机软件著作权。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系计算机软件著作权纠纷，力图公司主张乔佩斯公司侵害其计算机软件著作权，应首先提供证据证明其有权向乔佩斯公司主张计算机软件著作权。具体而言，力图公司公证保全的乔佩斯公司的网站最晚于2018年7月13日已经完成，力图公司主张该网站构成侵权，应证明自己于该日期之前已开发完成据以主张权利的计算机软件。
根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。因此，要证明计算机软件开发完成，应当证明计算机程序及其有关文档开发完成，而不能仅证明图片或页面设计创作完成。本案中，根据力图公司据以确定权利保护范围的软件著作权登记内容的记载及其在庭审中的陈述，其主张权利的网站为交互式的动态网页，主要技术特点是全屏自动响应式、自动兼容多客户端。尽管软件著作权登记的内容也包括网站首页和内部页面设计及说明，但该部分内容仅为与源代码配套提交的材料，不单独构成主张计算机软件著作权的依据。从力图公司提交的证据来看，域名注册资料不涉及网站内容；PSD源文件、新浪微博、QQ聊天记录、搜索记录及相关说明均仅涉及网站中的个别页面或图片，且均为静态网页或图片；证人仅负责设计工作，不负责编写代码。因此，上述证据均只能体现出网站中的图片或页面设计创作完成，不能证明具备上述特点的网站已开发完成。力图公司2019年5月31日公证保全的代码对应的页面虽然显示“青岛力图数字科技有限公司2015-2016版权所有”等字样，但该证据只能说明公证保全时的网站有该字样，亦不能证明力图公司主张权利的软件实际完成的时间。
综上，在案证据不足以证明力图公司在公证保全乔佩斯公司网站之前己开发完成其据以主张权利的计算机软件。力图公司以该计算机软件主张乔佩斯侵权，依据不足，本院不予支持。
综上所述，青岛力图数字科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1518元，由青岛力图数字科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任晓兰
审判员 魏 磊
审判员 崔 宁
二〇一九年十月三十一日
法官助理王有展
书记员王茜