案例分享｜马顺仙、玫琳凯公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
浙江省高级人民法院
民事判决书
（2020）浙民终479号
上诉人马顺仙因与被上诉人玫琳凯公司（MARYKAYINC，以下简称玫琳凯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初XXX号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，并于同年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人马顺仙的委托诉讼代理人朱海成，被上诉人玫琳凯公司的委托诉讼代理人王嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马顺仙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回玫琳凯公司一审全部诉讼请求，并由玫琳凯公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审程序违法。根据民事诉讼法规定，起诉状必须由当事人本人签名确认，委托诉讼代理人无权代表当事人在起诉状中签字，本案起诉状系由委托诉讼代理人签署，故不能认定起诉系玫琳凯公司真实意思表示。（二）玫琳凯公司非本案适格原告。涉案“玫琳凯”“MARYKAY”商标虽属于玫琳凯公司，但被诉侵权产品上标注的生产商和销售商分别为案外人玫琳凯（中国）有限公司（以下简称玫琳凯中国公司）和玫琳凯（杭州）日用品有限公司（以下简称玫琳凯杭州公司），故玫琳凯公司与马顺仙的被诉不正当竞争行为无直接利害关系，非本案适格原告。（三）马顺仙的行为不构成商标侵权。1.马顺仙并未实施本案刮码行为。根据马顺仙提交的（2018）建德证民字XXX号公证书记载，马顺仙并未实施刮损二维码及批号等行为，而系玫琳凯中国公司直销员所为。2.刮码行为不构成对涉案注册商标专用权的侵害。被诉侵权产品刮码之后，涉案商标标识“玫琳凯”“MARYKAY”均完好无损，消费者不会因二维码等的缺失而对产品来源发生混淆误认。3.马顺仙的销售行为应适用商标权“权利用尽”原则。本案中，马顺仙通过支付对价的合法方式从市场上购买了被诉侵权产品后，玫琳凯公司的涉案商标权已用尽，马顺仙拥有对被诉侵权产品完整的处分权。4.涉案商标标识并未包括二维码，二维码仅用于玫琳凯公司内部的管理，与涉案商标指示商品来源的功能不同，刮去该二维码亦未影响品质保障等功能。（四）马顺仙的行为不构成不正当竞争。1.马顺仙支付对价后拥有对被诉侵权产品完整的处分权，之后其无论如何处置，均系其行使物权的处分权，不构成不正当竞争。2.马顺仙销售刮码产品的行为并没有对消费者利益产生任何影响，也没有违反诚实信用原则。3.马顺仙无侵权的主观故意，在确保产品是正品的情况下，其作为已支付对价的销售者，不可能因产品已刮码或标注了“示范产品不得销售”字样就不再销售。（五）因马顺仙的行为不构成侵权，其无需承担相应责任，玫琳凯公司亦未举证证明其权益受到损害，故一审法院确定的赔偿数额也无证据支持。
玫琳凯公司辩称，（一）本案的委托诉讼代理人具有签署起诉状等诉讼权利，故一审程序并无违法之处。（二）玫琳凯公司系涉案商标权人，其享有涉案商标经过长期经营和广泛宣传所带来的商誉，其在中华人民共和国境内设立玫琳凯中国公司、玫琳凯杭州公司等正常经营行为亦是品牌维护和商誉提升的商业行为，因此其有权针对马顺仙的被诉商标侵权和不正当竞争行为提起本案诉讼。（三）马顺仙的被诉侵权行为损害了涉案商标的识别来源、品质保证和商誉承载功能，导致消费者混淆，构成对涉案商标权的侵害。同时，被诉侵权行为破坏了玫琳凯公司经营多年所形成的“直销+产品+售后服务”的商业模式，损害了其他经营者、消费者的利益，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。（四）一审法院确定的赔偿数额合法合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
玫琳凯公司向一审法院提起诉讼，请求判令马顺仙：（一）立即停止侵犯涉案注册商标专用权和不正当竞争的行为，停止在网店销售刮码的玫琳凯商品和非玫琳凯品牌的相关商品；（二）赔偿玫琳凯公司经济损失50万元（单位：人民币，下同），其中包括玫琳凯公司为制止侵权行为所支付的合理开支；（三）在《中国知识产权报》上刊登启事，就其商标侵权和不正当竞争行为公开消除影响；（四）承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、关于玫琳凯公司主张保护的权利的注册、使用和受保护情况
玫琳凯公司系第594710号“玫琳凯”商标注册人，核定使用商标为第3类：化妆品、清洁霜、化妆水、润肤霜、护手霜、清洁乳、古龙水、浓缩眼霜、防水睫毛膏、粉底、蜜粉、晚霜、滋润敷面液、护肤霜、防晒乳、粉条、护唇膏、眼影、腮红、防老霜。注册公告日期为1992年5月20日，经续展，专用权期限至2022年5月19日。玫琳凯公司系第1275186号“MARYKAY”商标注册人，核定使用商品为第3类：化妆品、皮肤清洁剂、遮瑕膏、眼睛用除化妆剂、口红、胭脂、眉笔、眼线笔、眼睫液、面膜、皮肤用浆液、皮肤用凝胶、紧肤水、科隆香水、眼霜、指甲护理制剂。注册公告日期为1999年5月21日，经续展，专用权期限至2029年5月20日。
网址为×××.ｃｎ的网站中显示有玫琳凯创业基金、慈善事业等内容介绍。玫琳凯中国2015年度可持续发展报告显示有“1995年，玫琳凯将无可限量的事业机会和独特的企业文化带到了中国，21年来，秉持‘丰富女性人生’的企业使命，玫琳凯在中国取得了长足发展，目前，玫琳凯中国已在全国35个主要省市均设有分支机构，中国已发展成为玫琳凯在全球最大的市场”“1998年，获得政府批准转型成‘店铺销售＋雇佣直销员’方式经营”“2003年，首次获得《财富》中文版杂志颁发的‘最佳雇主奖’，此后连续10年5次获此殊荣”“2006年，获得国家颁发的《直销经营许可证》，投资2亿元于杭州经济开发区兴建亚太生产中心，目前年产量可达2.8亿件，产能提升超过5倍”“我们的出发点是让玫琳凯的顾客和销售队伍可以持续在她们各阶段的玫琳凯旅程中得到独特的体验和卓越的提升”“我们将通过各种切实的方式，为消费者提供高品质的产品，为销售队伍创造能带来更多收入的机会，帮助销售队伍和公司员工体验成功的事业，并积极参与社会公益活动，成为良好的企业公民”“玫琳凯经历了中国直销行业的变迁与发展，目前，我们采用‘直销＋经销’的业务模式，二者各自独立、相辅相成，针对直销业务模式，玫琳凯结合国家直销管理的相关法规，制定了清晰明确的合规政策和系统的管理制度，严格管理从直销人员招募、培训、计酬奖励、产品退换货，到信息报备与披露的各个业务与管理环节，针对经销业务模式，玫琳凯也制定了相应的内部管理制度，确保各项商业实践合规”“我们对合规和诚信的坚持，还体现在我们对供应链的严格管理，通过建立和实施供应商质量管理评分机制，定期举办供应商大会及供应商培训、开展供应商绩效评估，积极推进供应链社会责任管理”“进入中国21年来，玫琳凯中国以优质的产品和贴心周到的服务，铸就了万千中国女性的美丽改变。在产品上，我们怀着科学严谨的态度，悉心倾听中国消费者诉求，在产品生产的每一环节都力求完美。在服务商，区别于传统的柜台零售化妆品品牌，我们独特的销售方式决定了销售队伍对消费者诉求的回应更快速更全面，广大消费者通过美容顾问获得了个性化的护肤方案，专业的彩妆指导、时新得体的造型建议，以及贴心的产品专送”“玫琳凯主要通过‘直销＋经销’的业务模式，向广大消费者提供优质的化妆品和专业的美容服务，通过‘面对面的美容课’的方式为消费者提供个性化服务和产品试用”“细致周到的服务一直是我们引以自豪的强项”“作为一家直销企业，产品固然是我们的基础，但服务才是我们最大的竞争优势，我们自2010年面向消费者推出了‘美丽到家’服务，不同于传统的化妆品专柜所提供的服务，无论是护肤美容方案、个人彩妆指导，还是不同场合的妆容造型建议、免费产品试用和产品转送服务，我们专业的美容顾问都为中国女性带来了个性化的定制服务和全新的美丽体验”“为了更好地顺应消费者多变的消费方式和沟通习惯，我们一方面积极运用多种渠道听取消费者诉求，开展产品需求调研，了解消费者使用反馈，一方面严格监督和改善我们的服务质量，对顾客投诉进行及时和妥善的处理”等内容介绍。
玫琳凯公司在中国的直销企业系玫琳凯中国公司，其在北京、天津、河北、山西、内蒙古、黑龙江、吉林、辽宁、广东、广西、福建、海南、湖北、河南、湖南、江西、山东、浙江、江苏、上海、安徽、四川、重庆、云南、贵州、陕西、宁夏、甘肃、青海、新疆均设有直销分支机构。
玫琳凯中国公司成立于1994年4月26日，注册资本为2200万美元，类型为外国法人独资，股东为玫琳凯公司。经营范围为：生产：护肤品、化妆品、香水、食品、保健食品、日常用品及其它相关产品；研究和开发新产品；提供与产品及销售相关的服务及培训；在中华人民共和国境内购买并出口包装部件及相关材料，通过直销方式销售玫琳凯系列产品，发放与公司和产品相关的资料；向母公司、母公司投资的其他公司提供其生产经营管理软件的设计、开发和信息系统技术服务；从事护肤品、化妆品、香水、日用百货、珠宝、服装、仪器仪表、电子产品的批发、零售及进出口业务；食品销售；餐饮服务。
玫琳凯杭州公司成立于2000年12月26日，注册资本为307660033元，类型为外商投资企业法人独资，股东为玫琳凯中国公司。经营范围为：生产：护肤品、彩妆类产品、香水；销售自产产品；批发、零售：日用品、包装材料、化学原料；货物进出口；化妆品生产。
2019年11月22日，玫琳凯中国公司出具一份情况说明，称其系玫琳凯公司的全资子公司，玫琳凯公司于1994年在中国境内设立了玫琳凯中国公司，负责在中国区域内开展玫琳凯品牌及产品的市场营销、客户维系及商誉提升等业务活动，由玫琳凯中国公司在杭州设立全资子公司玫琳凯杭州公司，以设置和运行工厂，并生产制造玫琳凯产品。为实现上述目的，玫琳凯公司将其在中国境内注册的“玫琳凯/MaryKay”等品牌相关系列商标（包括商标号为第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”两项注册商标）授权玫琳凯中国公司进行使用，玫琳凯公司与玫琳凯中国公司在2017年8月16日签订了《商标与技术许可协议》，对上述安排进行了书面约定，该协议第四条规定，玫琳凯公司授权玫琳凯中国公司及其下属子公司为生产制造玫琳凯品牌产品而使用包括注册商标在内的玫琳凯标志及相关权益和专有信息。当日，玫琳凯杭州公司亦出具一份情况说明，称其系玫琳凯中国公司的全资子公司，获得玫琳凯公司授权生产包括涉案被诉侵权产品在内的玫琳凯品牌产品。
玫琳凯公司提交的《商标与技术许可协议》显示该协议由玫琳凯公司与玫琳凯中国公司于2017年8月16日签订，该协议载明：玫琳凯公司已授予玫琳凯中国公司使用其开发及拥有的玫琳凯品牌技术、专门技术、商标、商号、商业包装、公司名称及其他无形资产（“玫琳凯商标”）及专有资料的权利，玫琳凯中国公司应向玫琳凯公司支付许可使用费。玫琳凯公司可授权玫琳凯中国公司和/或其子公司使用该商标及专有资料用于生产玫琳凯品牌商品或授权玫琳凯中国公司与第三方联系向玫琳凯中国公司生产及供应玫琳凯品牌商品。
2017年7月19日，中华人民共和国北京市高级人民法院（2017）京行终XXX号行政判决书认定，“在诉争商标申请日之前，玫琳凯公司在化妆品等产品上使用‘玫琳凯’商标，市场占有率较高，广告投入和营业收入巨大，广告宣传范围很广，并具有多次受保护的记录，还曾经被相关行政机关和司法机关认定为驰名商标。因此，一审法院关于在诉争商标申请日之前，通过玫琳凯公司大量、广泛、长期的宣传和使用，引证商标一（第594710号‘玫琳凯’商标）、二在其核定使用的‘化妆品’等商品上，已经为中国境内相关公众广为知晓，已构成驰名的认定有事实依据”。
玫琳凯公司提供的一款标有“玫琳凯”“MARYKAY”注册商标的洗面霜包装上印有二维码及其“玫琳凯（杭州）日用品有限公司”的企业名称，扫描该二维码，显示商品名称、编号、规格、价格以及正品保证信息，还可以注册登录玫琳凯公司的手机APP客户端“花氧”。
二、关于本案的被诉侵权事实
2017年5月5日，根据高露云（北京）知识产权代理有限公司的申请，北京市东方公证处监督了申请人的委托代理人李月竹在该公证处，使用该处与互联网连接的计算机进行了一系列操作：打开IE浏览器进入空白页面，在地址栏输入“www.taobao.com”，在搜索栏输入“粉红小铺”，点击“粉红小铺正品美妆商城”标题进入被诉侵权网店页面，可见其中展示有各类标有“MARYKAY”标识的美妆护肤商品图片，上述“MARYKAY”标识位置突出、醒目。此外，在上述商品图片列表中还显示有名为“玛姬儿压缩纸膜”、“LILYBELL丽丽贝尔优质化妆棉”的商品。依次点击“经典系列”“查看所有宝贝”“海洋精粹保湿”进入页面，可见名为“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合粉红小铺正品”的被诉侵权商品销售链接页面，该链接页面下显示有多款商品，包括洗面霜、润肤霜、爽肤水、粉底霜、洗面乳、粉底乳、粉底液、洗面泡沫、面膜霜等。上述商品均标有醒目的“MARYKAY”标识。该被诉侵权商品销售页面显示，累计评论499，交易成功349。在上述销售链接项下点击购买粉底乳1件（99元），爽肤水1件（76元），提交订单，确认付款175元。同年5月8日，在公证人员的监督下，李月竹接收了上述购买的被诉侵权商品，拆封后可见其中有爽肤水、粉底乳、化妆棉、粉扑各1件，并附有货单，该爽肤水、粉底乳包装上标有醒目的“MARYKAY”“玫琳凯”标识，其中的粉底乳包装上的二维码、生产批号喷码均被刮损。上述物品经公证人员贴封后交申请人保存。一审当庭拆封上述公证封存的商品实物，马顺仙确认上述被诉侵权商品系其销售。
2018年1月28日之后，进入被诉侵权淘宝店铺，可见其中有名为“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”的被诉侵权商品销售链接页面，该页面显示有标有“MARYKAY”标识的被诉侵权商品，上述“MARYKAY”标识位置突出、醒目。评论页面显示，2017年9月5日，有买家询问“是正品吗，包装二维码，日期喷码都被刮掉，请问大家收到商品是否被刮”，回答“是刮掉部分二维码，问过卖家，卖家说那是公司内部监管码，怕公司追究美容顾问责任才刮掉一部分”。2017年11月16日，有买家评论“骗子，假的谁买谁上当”，掌柜回复“你两夫妻净干些啥事呢，你们自己的言行，怎么净往别人身上去栽赃诬陷呢。收到货看到包装上的批号、原价签和部分二维码刮了，跟你解释了，……我们是公开打折卖的，为了保护顾问隐私，产品批号、原价签和部分二维码需要刮除，否则查到顾问会被取消进货资格，这些我们在店铺有提前专门公告声明，你拍前可以先去看下”。另有评论显示“买了三瓶全部二维码都被刺破”。
“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”的被诉侵权商品销售链接页面显示累计评论1284，30天内已售出255件，其中交易成功201件。“粉红小铺正品美妆商城”淘宝网店购物须知显示“粉红小铺的产品均为正品，均可接受任何验货，粉红小铺自2005年入驻淘宝，已经10多个年头，80多万客户！公司产品全国统一定价，公开销售不允许打折，但是公司每个月会对顾问有薪金和很多促销的优惠，销售的越多公司给的奖励越高，达到一定的程度有实物与旅游奖励。很多顾问督导把资金一部分拿出来贴在产品当中，薄利多销，所以就出现了打折销售，这仅仅是顾问为了增加销售业绩的一种方法，而打折产品与全价产品是一样的”、“批号序列号等产品信息，为了维护公平性，规定不能打折卖，批号当中包含了顾问的信息，对于查到顾问打折销售会进行处罚”。
2018年2月，玫琳凯公司的代理人在涉案淘宝店铺购得“玫琳凯套装海洋精粹系列经典保湿护肤组合1号2号3号化妆品正品”、“玫琳凯2号均衡型洗面乳女深层清洁补水保湿海洋精粹系列正品”、“玫琳凯海洋精粹系列滋润型爽肤水女补水保湿1号专柜正品”等被诉侵权商品各1件。在购买过程中，该淘宝店铺客服表示“亲，都是正品刮批号销售的”、“产品去批号出售”、“二维码当中因有顾问个人信息隐私，为保护顾问隐私，也会刮除二维码的哦”。收到货后，询问该淘宝店铺客服产品被刮码事项，客服表示“产品都是刮批号出售”、“部分产品会没有监管码也没有二维码，产品都是一样的，二维码当中因有顾问个人信息隐私，为保护顾问隐私，也会刮除二维码的哦”、“去掉的是批号，出厂时每个产品上都印有顾问订货的编号，因为玫琳凯公司不允许打折的，所以顾问在打折销售要手动的刮掉的才是可以的，不然被公司查到会取消订购的资格”。
三、与本案有关的其他事实
玫琳凯公司为本案支出了公证费5780元。高露云（北京）知识产权代理有限公司与浙江腾智律师事务所就本案签订了一份委托代理合同，约定腾智律师事务所接受委托代理本案诉讼活动，合同签订后先支付律师费50000元。玫琳凯公司提供的浙江增值税普通发票显示，其已为本案支出了律师费40000元。
马顺仙确认其系涉案“粉红小铺正品美妆商城”淘宝店铺的经营者。2018年2月5日，根据马顺仙的申请，浙江省建德市公证处公证人员与申请人马顺仙及其丈夫杨樟东来到位于杭州新马电梯有限公司北侧的勇华物流，在公证人员的监督下，杨樟东进入标有“11号”字样的室内，向工作人员出示身份证，工作人员把“德邦”提货单交由杨樟东签名，杨樟东签名后工作人员将提货单其中一联撕下交给杨樟东，杨樟东来到室外向工作人员出示提货单，工作人员带领杨樟东来到堆放在“勇华物流”标志下的货物处。经清点该货堆共有货物十三箱。杨樟东、马顺仙依次打开箱子并取出箱内物品，可见标有“MARYKAY”“玫琳凯”等商标标识的洗面乳、眼膜啫喱、面膜霜、卸妆液、洗面霜、乳液、爽肤水等商品外包装上的批号均被刮损。部分商品外包装上贴有“示范产品不得销售”字样。所附的商品清单显示品名和数量分别为：玫琳凯1号洗柔性洗面霜100ml，20；玫琳凯1号水保湿爽肤水100ml，125；玫琳凯1号乳滋养润肤乳液85ml，30；玫琳凯2号水洁净爽肤水100ml，20；玫琳凯2号乳水份平衡乳液85ml，62；玫琳凯清爽卸妆液110ml，97；玫琳凯舒活眼膜啫喱15g，30；2号洗，128；2号膜，82。浙江省建德市公证处就上述过程出具了（2018）浙建证民字第XXX号公证书。
一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者马顺仙住所地人民法院管辖。”本案中，马顺仙的住所地在中华人民共和国浙江省杭州市，故一审法院作为马顺仙住所地法院对本案具有管辖权。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案被诉侵权行为地在中华人民共和国境内，玫琳凯公司在中华人民共和国提起知识产权侵权诉讼，且玫琳凯公司与马顺仙均同意在本案中适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
综合玫琳凯公司的诉讼请求、理由及马顺仙的答辩意见，本案的争议焦点为：一、马顺仙是否实施了侵害玫琳凯公司涉案注册商标专用权的行为；二、马顺仙是否实施了对玫琳凯公司的不正当竞争行为；三、如侵权成立，则马顺仙应当承担何种民事责任。
一、马顺仙是否实施了侵害玫琳凯公司涉案注册商标专用权的行为
一审法院认为，第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”注册商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。玫琳凯公司作为上述注册商标专用权人，有权以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。商标的最主要功能在于区分商品的来源，其承载着商品与商标权人特定联系的重要作用。由此衍生而来，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。
首先，商标的最基本作用是在商品与商标权人之间建立起特定联系。商标权人将标有商标标识的商品投入市场后，该商品及其附载的重要信息共同构成商品的整体，公众通过商标在商品整体与商标权人之间建立起特定联系，从而获得完整无误的商品来源信息，避免混淆误认。未经商标权人许可隐匿、刮损、篡改商品上附载的重要信息，导致上述信息丢失、改变，将会破坏商品的完整性，使公众建立起错误联系，从而导致其获得的商品来源信息错误。本案中，扫描玫琳凯公司提供的标有“玫琳凯”“MARYKAY”商标的商品二维码，显示有商品名称、编号、规格、价格以及正品保证信息，还可以注册登录玫琳凯公司的手机APP客户端“花氧”。而商品的批号直接对应具体的某一批产品，商标权人正是通过批号得以追踪、监控每一批产品的质量。由此可见，涉案商品的二维码、批号系涉案商品附载的重要信息。马顺仙将涉案商品刮损二维码和批号后予以销售，破坏了商品的完整性，使得消费者无法通过扫描商品二维码的方式获取商品名称、编号、正品保证信息，无法查询到商品的来源，亦无法获得商品的批号等重要信息，从而对涉案商品是否真实来源于玫琳凯公司产生疑虑、误认，甚至混淆，这从“是正品吗”“骗子，假的谁买谁上当”等买家评论中可以得到印证。马顺仙的上述行为割裂了商品与商标权人的特定联系，破坏了注册商标识别商品来源的功能。
其次，商标还具有品质保证和信誉承载等功能。由于涉案商品的二维码和批号均被刮损，一方面使得玫琳凯公司无法对其商品质量进行追踪和管理，破坏了玫琳凯公司的质量管控体系，妨碍商标权人对其生产或授权生产的商品实施包括召回在内的质量追踪措施，干扰了商标权人控制商品质量的权利；另一方面使得涉案商品的包装破损，破坏了商品的完整性，损害了商品的整体美观度，使消费者无法获得玫琳凯公司提供的与涉案商品相对应的质量保障、售后服务。这势必导致公众对商标权人商品和服务的评价降低，对涉案注册商标的美誉度产生负面影响，从而破坏了涉案注册商标的品质保证和信誉承载的功能。
马顺仙辩称玫琳凯公司对涉案注册商标享有的注册商标专用权已经用尽，马顺仙销售被诉侵权商品的行为系其行使对物的处分权。对此，该院认为，权利用尽抗辩适用的前提是行为人未实施破坏商品完整性的行为，故该项抗辩在本案中不能适用，对此不予采信。
综上，一审法院认为，马顺仙将玫琳凯公司的商品刮码后销售，破坏了涉案注册商标的识别商品来源、品质保证和信誉承载等功能，给注册商标专用权人玫琳凯公司造成了损害，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为。
二、马顺仙是否实施了对玫琳凯公司的不正当竞争行为
玫琳凯公司主张马顺仙实施的不正当竞争行为表现形式有两种：其一，马顺仙将涉案商品刮码后销售，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第八条规定的引人误解的虚假宣传行为；其二，马顺仙在其网店上将与玫琳凯公司毫无关系的商品穿插其中同时销售，并在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片，容易使消费者认为这是玫琳凯公司的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为。
首先，关于马顺仙刮码销售的行为。本案中，经过多年的经营，“直销+产品+售后服务”成为了玫琳凯公司最主要的经营模式。区别于传统的柜台零售化妆品品牌，服务系玫琳凯公司最大的竞争优势。具体表现为：通过美容顾问为消费者提供个性化的护肤方案和专业的彩妆指导、造型建议、产品专送，通过面对面的美容课为消费者提供个性化服务和产品试用，运用多渠道听取消费者诉求，了解消费者使用反馈，对顾客投诉进行及时和妥善的处理等。玫琳凯公司依靠上述经营模式培育稳定的用户群体，增加用户粘性，提高用户体验，使用户对玫琳凯产品形成忠诚度、依赖感和再消费期望值，玫琳凯公司借此在竞争激烈的化妆品行业中保有竞争优势。由此可见，玫琳凯公司的上述经营模式能为其带来经济利益和竞争优势，具有商业价值。
马顺仙利用消费者追求低价的心理，通过将涉案商品刮码后打折销售，使用户直接与马顺仙形成买卖合同关系，切断了用户使用玫琳凯公司产品和服务的正常过程。从表面上，马顺仙的行为迎合和满足了用户购买廉价商品的需求，会给消费者带来一定的福利，但从本质上来看，购买刮码商品的消费者由于并非直接与美容顾问形成合同关系，故无法享受到玫琳凯公司的个性化服务以及售后保障等服务。马顺仙的上述行为一方面使得玫琳凯公司无法跟踪产品质量，造成售后服务不良，从而切断了玫琳凯公司与其用户群的联系，破坏其用户粘性；另一方面使得玫琳凯公司对其商品的流动渠道无从追溯，亦破坏了玫琳凯公司的销售模式和对销售团队的管理，妨碍了其正常经营。综上，马顺仙的上述行为破坏了玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的经营模式，降低了玫琳凯公司的用户粘性和市场竞争力，不仅有损玫琳凯公司的竞争利益，对消费者利益亦会产生一定的损害。若允许马顺仙继续实施上述行为，长此以往，必将会给整个行业带来负面影响，进而破坏以类似“产品+服务”模式经营的行业生态，削弱其竞争力，消费者也难以获得长期持续的利益。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”该院认为，马顺仙不正当地利用玫琳凯公司多年经营所形成的竞争优势以谋取自身的交易机会，从而获取自身的竞争优势，其行为既损害了消费者的权益，又违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，有损公平竞争的市场秩序，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，属于该法第二条第二款规定的不正当竞争行为。
玫琳凯公司主张上述行为同时属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的引人误解的虚假宣传行为。对此，该院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”马顺仙虽然实施了刮码销售的行为，但其在涉案淘宝店铺购物须知、其客服与买家的沟通过程中均明确告知刮码销售，故根据玫琳凯公司提供的现有证据，尚不足以证明马顺仙实施了虚假或者引人误解、欺骗、误导消费者的虚假宣传行为。
其次，关于马顺仙在其网店上销售除玫琳凯商品以外的其他商品的行为。玫琳凯公司主张，马顺仙将与玫琳凯公司毫无关系的商品穿插其中同时销售，并在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片，容易使消费者认为这是玫琳凯公司的商品，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，同时属于该法第六条规定的引人误认的混淆行为。
对此，该院认为，根据玫琳凯公司提交的证据，马顺仙经营的涉案淘宝店铺中展示有各类标有“MARYKAY”标识的美妆护肤商品图片，此外，在上述商品图片列表中还显示有名为“玛姬儿压缩纸膜”“LILYBELL丽丽贝尔优质化妆棉”的商品。但玫琳凯公司对其主张的马顺仙“在商品详情页面嵌入玫琳凯公司的商品图片”这一事实并未举证证明，根据玫琳凯公司提供的现有证据，尚不足以认定马顺仙销售其他商品的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，或构成该法第六条规定的引人误认的混淆行为。
三、如侵权成立，则马顺仙应当承担何种民事责任
如前所述，马顺仙将涉案商品刮码后销售，侵害了玫琳凯公司对第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”商标享有的注册商标专用权，并构成对玫琳凯公司的不正当竞争行为，对此，马顺仙应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。马顺仙在本案中主张合法来源抗辩，对此，该院认为，马顺仙提供的（2018）浙建证民字第XXX号公证书中显示相关商品包装上的批号均被刮损，部分商品外包装上贴有“示范产品不得销售”字样，由此可见，马顺仙主观上并非不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，故其主张的合法来源抗辩不能成立，该院对此不予支持。
关于玫琳凯公司要求马顺仙立即停止侵犯其注册商标专用权和不正当竞争行为，停止在网店销售刮码的玫琳凯商品的诉讼请求，依法予以支持。关于玫琳凯公司要求马顺仙停止在网店销售非玫琳凯品牌的相关商品的诉讼请求，不予支持。
关于玫琳凯公司要求马顺仙在《中国知识产权报》上刊登启事，就其商标侵权和不正当竞争行为公开消除影响的诉讼请求，鉴于马顺仙的涉案行为对涉案注册商标的美誉度会产生负面影响，同时扰乱了正常的市场竞争秩序，故对玫琳凯公司的上述诉讼请求，依法予以支持。
关于玫琳凯公司要求马顺仙赔偿经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理费用共计50万元的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，玫琳凯公司未向该院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，马顺仙也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。关于玫琳凯公司为制止侵权支出的合理开支，有关公证费部分，依法予以确认；有关律师费部分，将结合本案案情在合理的基础上予以酌定。鉴于侵权人的获利和被侵权人的损失难以确定，故该院综合考虑各种因素酌情确定赔偿数额。该院注意到如下事实：1.第594710号“玫琳凯”、第1275186号“MARYKAY”注册商标具有较高的知名度和显著性；2.涉案商品系日用化妆、护肤类商品，日常消费数量较大；3.马顺仙的行为既侵犯了玫琳凯公司的涉案注册商标专用权，又构成对玫琳凯公司的不正当竞争；4.玫琳凯公司为本案支出了公证费5780元、律师费40000元。该院在综合考量上述因素的基础上，确定马顺仙赔偿玫琳凯公司经济损失500000元。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年12月27日判决：一、马顺仙立即停止侵害玫琳凯公司享有的第594710号、第1275186号注册商标专用权及不正当竞争的行为，停止在其网店上销售刮码的玫琳凯商品；二、马顺仙于判决生效之日起十日内在《中国知识产权报》上刊登声明，就其商标侵权和不正当竞争行为消除影响，声明的内容需经该院审核，费用由马顺仙负担；三、马顺仙于判决生效之日起十日内赔偿玫琳凯公司经济损失（含诉讼合理支出）500000元；四、驳回玫琳凯公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由马顺仙负担。
二审中，玫琳凯公司没有提交新的证据。马顺仙提交三份证据：1.玫琳凯中国公司直销经营许可证，拟证明玫琳凯公司非本案适格原告；2.玫琳凯中国官方商城网页打印件，拟证明玫琳凯公司在其中国官方商城销售打折商品；3.掌上法庭案件界面打印件，拟证明境外当事人在中国起诉应由其本人在起诉状上签名或盖章。玫琳凯公司经质证认为，对三份证据的真实性予以确认，但均与本案无关。本院经审查认为，对三份证据的真实性因玫琳凯公司没有异议而予以确认，但证据1玫琳凯中国公司是否具有直销经营许可证与本案没有关联性，证据3系另案中移动微法院的记录，与本案亦没有关联性，对该两份证据的效力不予以认定。证据2能否证明待证事实将结合争议焦点一并阐述。本案二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、第五十条的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律；知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案被诉侵权行为地和被请求保护地均在中华人民共和国境内，玫琳凯公司和马顺仙对本案适用中华人民共和国法律亦无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。玫琳凯公司主张马顺仙的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，被诉侵权行为发生在2017年，一审法院于2017年8月30日受理本案，故本案商标侵权部分应适用《中华人民共和国商标法》（2013），不正当竞争部分应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）。
综合马顺仙的上诉请求及相应的事实和理由以及玫琳凯公司的答辩，本案二审的争议焦点为：一、一审法院程序是否存在违法之处；二、玫琳凯公司是否为本案适格原告；三、被诉侵权行为是否构成商标侵权；四、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；五、如果构成侵权，一审法院确定的民事责任承担是否合理。
关于争议焦点一
马顺仙上诉主张一审起诉状并未有玫琳凯公司签字或盖章以及委托手续存在瑕疵等程序问题，本院经审查认为，本案玫琳凯公司委托诉讼代理人依法提交了相应的授权委托书以及公证认证文件，委托事项中包括了签署起诉状等权限，故其具有相应委托权限，有权代理玫琳凯公司进行签署起诉状等诉讼活动，本案一审程序并无违法之处。马顺仙的该点上诉理由不能成立。
关于争议焦点二
马顺仙上诉认为，玫琳凯公司在中国系以其关联公司玫琳凯中国公司和玫琳凯杭州公司经营，故其与本案不正当竞争行为并无直接利害关系，非本案不正当竞争行为的适格原告。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此，提起反不正当竞争之诉的原告是否适格需判断其与被诉不正当竞争行为是否有直接利害关系。本案中，玫琳凯公司主张马顺仙实施了刮码等被诉侵权行为侵害了其享有的涉案注册商标专用权以及给其“直销+产品+售后服务”商业模式带来损害，构成商标侵权和不正当竞争。本院认为，玫琳凯公司系涉案注册商标的权利人，亦通过在中国设立玫琳凯中国公司等商业活动实施其所主张的商业模式，马顺仙系在淘宝上开设网店销售刮码玫琳凯公司商品的卖家，其实施的系商业竞争行为，如构成不正当竞争，将会使玫琳凯公司遭受相应的损失或使其存在遭受损失的可能性。因此，玫琳凯公司与本案被诉商标侵权和不正当竞争行为均具有直接利害关系，其有权就马顺仙被诉侵害商标权的行为及不正当竞争行为提起诉讼，系本案适格原告。马顺仙该点上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三
本案中，玫琳凯公司认为马顺仙的行为对涉案商标所承载的区分来源、品质信誉保障等功能造成损害，故构成商标侵权行为。马顺仙则认为根据商标权权利用尽原则，其以合法手段获取被诉侵权商品后，涉案商标专用权即告用尽，故其不构成商标侵权。对此，本院分析如下：
商标专用权人依法享有禁止他人未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，但是，商标专用权人或经其授权的人所制造的商品在被第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它进一步的控制权，凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分，该原则被称为商标权权利用尽原则。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时，兼顾销售者和一般消费者的合法利益，促进商品流通，维护正常的市场交易秩序。从商标承载的识别商品来源、品质信誉保障等功能出发，商标法下对侵权行为的界定，其根本上是以该行为是否妨碍商标功能的实现作为判断标准。因此，当商品通过合法途径进入到流通领域后，如果他人再销售等商品再次流转行为并未破坏原有商标功能的发挥，就没有必要被禁止。
本案中，被诉侵权产品系马顺仙以合法方式取得，产品上虽然已被刮除了二维码和部分可以追溯玫琳凯公司美容顾问或直销员的生产批号等信息，但玫琳凯公司一、二审庭审中均确认被诉侵权产品系正品，即马顺仙在销售中并未改变商品的品质。且根据一、二审查明的事实，被诉侵权产品本身外包装未有缺失，产品来源信息清晰可见，其他如生产日期、保质期、成分等化妆品类产品的必要信息，消费者亦可通过外包装上的标注所获取。因此，本院认为，在被诉侵权产品为正品的情况下，虽然二维码及生产批号部分信息被刮除，但该商品来源于玫琳凯公司属于客观事实，涉案商标区分商品来源的功能并未受影响，不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。至于商标的品质保障功能，在玫琳凯公司确认被诉侵权产品系其生产的情形下，该商品的质量始终处于玫琳凯公司的管控条件下，涉案商标的品质保障功能并不因二维码、生产批号等信息的缺失而受到影响。而马顺仙网店的目标客户应是对化妆品有一定了解的消费者，通过马顺仙在网站中对刮码的原因和来源的描述，其应当知道其购买的低于正常价格的产品系来自于玫琳凯公司但非其官方渠道的商品。因此，消费者对从马顺仙网店购买的产品的质量、包装有一定预期，也知晓其难以享受玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”商业模式下的全部服务，故马顺仙的被诉侵权行为并不会导致玫琳凯的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响。玫琳凯公司虽然提交了马顺仙网店有部分消费者质疑的评论，但该些少量评论并不足以证明刮码产品对玫琳凯公司涉案商标专用权造成商标侵权意义上的损害。
因此，马顺仙的被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，更不会影响消费者对商品本身的使用。马顺仙的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害，马顺仙的该节上诉理由成立，一审法院对此认定不当，应予纠正。
关于争议焦点四
《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。玫琳凯公司认为被诉侵权行为干扰了其“直销+产品+售后服务”的商业模式，损害其合法权益，有违公认的商业道德，构成不正当竞争。马顺仙则认为其并未实施刮码行为，且其销售刮码产品的行为系其从合法渠道获得商品后的正常销售行为，故不构成不正当竞争。本案中，玫琳凯公司并未提交充分证据证明马顺仙实施了刮码行为，故本院仅就马顺仙销售刮码产品的行为是否构成不正当竞争进行评价。
本院认为，市场竞争过程中，经营者不负有维护其他经营者商业模式的义务，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害，从而影响到其他竞争者的利益，故不能因为经营者商业模式受到影响或利益受损就推断竞争行为具有非正当性，需运用比例原则，权衡经营者、消费者、其他市场竞争者的利益后对经营者竞争利益受损进行正确认定。同时，基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，在玫琳凯公司涉案商标权并未因马顺仙的被诉侵权行为遭受侵害的情况下，需将商标法与反不正当竞争法保护的法益协调起来进行考虑，并综合考量玫琳凯公司、消费者以及社会公共利益，按照诚实信用和公认商业道德标准对马顺仙的被诉侵权行为是否违反反不正当竞争法一般条款进行衡量和判断。对此，本院分析如下：
第一，关于经营者利益。本案中，在马顺仙以合法方式获得玫琳凯公司的商品后，玫琳凯公司已经通过销售商品或奖励给美容顾问等方式获取了生产商品的利润，其作为商品生产者的利益并未受影响。而玫琳凯公司选择在其生产的产品上标注二维码和生产批号等元素，旨在跟踪商品流通路径、维护商品价格体系和“直销+产品+售后服务”的商业模式，系其商业自由，但该种商业模式是否能持续给玫琳凯公司带来竞争优势仍需在市场竞争环境下进行优胜劣汰的选择。而马顺仙作为淘宝卖家，其亦有追求销售者利益最大化的商业自由，其并无法定或约定的义务维护玫琳凯公司的价格体系或商业模式。在电子商务发展的背景下，即使玫琳凯公司商业模式在商品实际流通中受到其他商业模式的冲击或影响，也系因不同商业主体争夺商业机会所导致的正常竞争利益受损。根据玫琳凯公司的宣传介绍以及二审中马顺仙提交的证据2，玫琳凯公司已通过微信公众号或小程序开始打折销售其产品等方式对其原有商业模式进行调整。因此，从竞争效率评价，在玫琳凯公司可以通过调整或改善其商业模式以应对新市场环境下其他经营者对其商业模式造成冲击的情况下，马顺仙实施的被诉侵权行为并未达到需要反不正当竞争法进行规制的程度。
第二，关于消费者利益和社会公共利益。从提供给消费者商品的品质保障角度，因为被诉侵权产品系正品，如产品质量出现问题，玫琳凯公司和马顺仙均不能因产品被刮码而免除产品责任。从消费者选择权和知情权的角度，玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式确实可以培养消费者对产品的认同感从而提高用户粘性，但马顺仙在网店声明中已明确告知刮码产品的真实情况，故消费者是在知晓该情况的前提下自主作出的购买行为，即其愿意在放弃二维码和生产批号的完整性以及部分玫琳凯公司服务的前提下，以较低的价格购入产品。因此，从消费者可选择范围看，偏好直销模式及看重售后服务的消费者仍会从玫琳凯公司官方渠道获得产品，对价格更为敏感的消费者，则可能会选择从马顺仙处购入商品，且可能存在部分如果不是因为低价吸引，而不会购买玫琳凯公司产品的消费者。因此，消费者的选择增加了，购买产品的消费者数量和交易量也相应增加，作为销售者的马顺仙和采用直销模式的玫琳凯公司正当的竞争需求亦均能满足，从竞争效果评价，市场竞争机制并未因马顺仙的被诉侵权行为而受损。
第三，关于诚实信用原则和公认的商业道德。公认的商业道德是经营者长期在商业实践中遵守诚实信用原则所形成的公认的行为准则。本案中，认定公认商业道德需要考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。玫琳凯公司“直销+产品+售后服务”的商业模式通过省去流通领域中的众多环节使消费者直接从生产商处获得商品并享受相应服务，马顺仙在电商平台上销售商品的商业模式利用网络技术的便利，以低廉的价格、多样化的选择作为吸引消费者的手段，两种商业模式都是正常技术发展和市场竞争的产物，并无商业道德高低之分。电子商务平台经营者以低价方式吸引消费者是正常商业行为，其需要遵守的公认商业道德包括在诚信原则下不欺诈、不诽谤、保护隐私和信息安全以及尊重知识产权等。本案中，从道德评价角度，马顺仙在并不负有法定或约定义务维护玫琳凯公司直销商业模式的情况下，其将支付了合理对价获取的刮码正品，在网店中销售，并作了较为充分的说明，并未违反诚实信用原则和公认的商业道德。当然，对于马顺仙等淘宝上销售刮码产品的卖家，应有合法的进货渠道及来源，并保存好相关凭证，不能以次充好，真假掺卖，同时充分履行相应的提醒义务，告知消费者所售产品的真实情况。
因此，本院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。
因马顺仙的被诉侵权行为未构成商标侵权或不正当竞争，本院对争议焦点五不再评述。
综上，马顺仙的部分上诉理由成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国商标法》（2013）第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初XXX号民事判决；
二、驳回玫琳凯公司（MARYKAYINC.）的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各8800元，均由玫琳凯公司（MARYKAYINC.）负担。
本判决为终审判决。