案例分享｜北京小马飞捷网络科技有限公司与苏州平行世界网络科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民事判决书

（2019）京73民终2025号

上诉人（原审被告）：北京小马飞捷网络科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路**号院**号楼**层**。

法定代表人：郭佩琳，董事长。

委托诉讼代理人：毛宏湖，广东华进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州平行世界网络科技有限，住所地江苏省苏州市苏州工业园区星湖街**号创意产业园**-**-**单元单元。

法定代表人：陈心，执行董事。

委托诉讼代理人：石夏阳，江苏宏谐律师事务所律师。

上诉人北京小马飞捷网络科技有限公司（以下简称小马飞捷公司）因与被上诉人苏州平行世界网络科技有限公司（以下简称平行世界公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）于2019年5月17日作出的（2018）京0102民初45885号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年8月19日，上诉人小马飞捷公司的委托诉讼代理人毛宏湖到本院接受了询问，被上诉人平行世界公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

小马飞捷公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判，同时判令被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、上诉人在家政服务领域在先使用“轻管家”商标并具有一定知名度和影响力。上诉人经过近五年的发展，已经成为家政服务领域的知名企业。2015年8月26日，小马飞捷公司在北京宣布上线新业务“轻管家”，“轻管家”一经上线，反应极其热烈，并吸引了数十家全国知名媒体争相报道。一审法院对在先使用和一定知名度的认定标准在尺度上过于严格，对合理的在先使用方不利。二、被上诉人申请第17977865号“轻管家”商标（简称涉案商标）的时间晚于上诉人举行“轻管家”业务上线发布会的时间，被上诉人的申请注册行为及提起本案诉讼行为有违诚信原则，不应得到支持。上诉人的正式上线发布会是2015年的8月26号在北京召开，而被上诉人申请注册“轻管家”商标的时间为2015年9月24日，晚于上诉人发布会的时间。被上诉人本身也从事家政服务，其对于本领域内发生的重要事件理应是明知的，更何况上诉人推出“轻管家”业务的报道铺天盖地，被上诉人应当知道上诉人在先使用的情况，仍然恶意抢注该商标，违反商标法的规定，上诉人已经提起无效宣告请求。三、被上诉人行使17977865号轻管家商标专用权时应受到限制，其无权禁止在先使用人即本案小马飞捷公司在原使用范围内继续使用“轻管家”商标。四、退一步来讲，即便上诉人并未在先使用“轻管家”商标，一审法院要求上诉人承担7万余元的赔偿也是毫无依据的。从被上诉人提供的证据来看，上诉人主要涉及的不是本案第17977865号文字商标，而是上诉人的另外一枚商标即第18975996号“轻管家及图”。而第18975996号商标虽然是在45类进行了注册，但是指定的项目不包含家政服务。所涉合同金额较小，被上诉人的支出没有相应的发票予以证明。被上诉人使用的时间非常短，且平行世界公司根本没有真正的实际意义上的使用。

被上诉人提交书面答辩意见称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

平行世界公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令小马飞捷公司立即停止对平行世界公司享有的第17977865号注册商标“轻管家”商标专用权的侵犯；2、判令小马飞捷公司在其网站、手机APP、微信公众号中发布声明，消除影响；3、判令小马飞捷公司赔偿平行世界公司经济损失50万元，以及为制止侵权行为所支出的合理费用3万元，以上合计53万元；4、一审的诉讼费用由小马飞捷公司承担。

一审法院经审理查明：

平行世界公司围绕其一审诉讼请求，提交了以下证据：

证据一、2015年8月10日微信聊天记录截图，证明平行世界公司创始股东讨论商标名“轻管家”以及轻管家的由来。小马飞捷公司对该证据的真实性不认可。一审法院认为，该证据仅为聊天记录截图，在无原始载体以供核对的情况下，一审法院对该证据不予确认。

证据二、商标注册证原件及平行世界公司商标网络查询记录、小马飞捷公司商标网络查询记录，证明“轻管家”由平行世界公司先行注册，第17977865号商标核定使用服务为第45类家政服务等，小马飞捷公司注册45类商标中的家政服务等内容被驳回。小马飞捷公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。一审法院对该证据予以确认。

证据三、《宣传手册派发合同》及微信公告，证明平行世界公司实际使用了注册商标，且为了轻管家品牌，投入了大量资金进行宣传。小马飞捷公司认为宣传手册派发合同只有平行世界公司的公章，没有对方的公章，但是之前的复印件是有的，因此真实性不认可；宣传手册、微信公告中的商标并不是平行世界公司主张权利的商标，与本案无关。一审法院认为，《宣传手册派发合同》系平行世界公司与案外人签署，案外人加盖公章处印章为复印件的情况下，一审法院对该合同不予确认；对于微信公告，在可以登录网络进行查询并核对的情况下，一审法院对微信公告予以确认。

证据四、平行世界公司轻管家服务协议、服务合同、轻管家保洁服务协议、轻管家商业合作方案，证明其成立后长期从事家政服务。小马飞捷公司对上述合同本身的真实性认可，但是不认可证明目的，认为合同中使用的“轻管家”不是平行世界公司主张权利的商标，轻管家保洁服务协议合同期限是2016年10月，轻管家商业合作方案签订时间是2016年9月13日，第17977865号商标还没有注册成功，且签订协议并不代表实际履行。一审法院认为，该证据中的服务合同未能体现本案争议商标的使用情况，一审法院对该证据的关联性不予认可；其余协议、合作方案上均有相对方签字或盖章，一审法院对上述证据真实性予以确认。至于证明目的，一审法院将在“本院认为”部分一并论述。

证据五、（2018）苏证经内字第1615号（官网上）、1616号公证书（手机app和微信公众号）原件及1616号的光盘，证明小马飞捷公司大量侵权的事实。小马飞捷公司对该证据的真实性认可，不认可证明目的，其认为其在先使用涉案商标，平行世界公司商标的显著性弱，其加注了“小马管家”字样，已经做出了区分。一审法院认为，该证据为公证书，在无相反证据的情况下，一审法院对该证据予以确认。

证据六、公证费发票3170元、委托代理合同、住宿费发票、高铁票，证明平行世界公司为了维权而支出的部分费用。小马飞捷公司对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，认为看不出与本案的关系。一审法院认为，公证费发票出具日期、开具方与公证书内容能相互印证，住宿费发票、高铁票时间、主体均与本案相符，一审法院予以确认。对于委托代理合同，在无证据证明律师费2万元确已支出的情况下，一审法院对该证据的证明目的不予认可。

证据七、苏州市家庭服务行业协会给平行世界公司颁发的2017年会员单位证书，证明其在苏州市场家政服务行业具有一定的知名度和影响力。小马飞捷公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，商标所有权人的知名度、影响力并不当然及于商标本身，该证据仅与商标所有权人自身知名度相关，与本案核心争议事实无关联，故一审法院对该证据不予确认。

小马飞捷公司向一审法院提交如下证据：

证据一、平行世界公司、小马飞捷公司企业信用信息，证明小马飞捷公司创立时间早于平行世界公司，经营情况优于平行世界公司，小马飞捷公司具有多家分公司，规模大，平行世界公司微信记录中提到的原始股东不存在，出资人苏州网络科技园公司经营异常。平行世界公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。一审法院认为，平行世界公司、小马飞捷公司双方公司的经营状况、经营规模均与本案商标侵权行为的判定无法律上的关联，故一审法院对该证据不予确认。

证据二、小马飞捷公司召开“轻管家”业务上线发布会信息打印件、多家知名媒体报道信息打印件及“轻管家”实际使用信息打印件和部分荣誉打印件、国家图书馆馆藏文献复制证明检索报告，证明小马飞捷公司在先使用“轻管家”商标并具有一定知名度和影响力。平行世界公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。一审法院认为，国家图书馆馆藏文献复制证明检索报告上加盖国家图书馆科技查新中心印章，一审法院对该证据予以确认；该证据中的荣誉证明打印件内容并未体现“轻管家”标识的内容，与本案争议事实缺乏关联性，故一审法院对该证据不予确认；其余证据因在互联网上可以查询核实，一审法院对其余证据予以确认。

证据三、小马飞捷公司与平行世界公司主要负责人之间的微信记录截图，证明平行世界公司自2017年后并没进行实际使用第17977865号商标。平行世界公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的，是平行世界公司原负责人郝文轩发现侵权之后进行的联系，此后公司还在继续使用涉案商标，郝文轩的陈述不是公司的实际状况。一审法院认为，从该微信记录内容无从得知平行世界公司自2017年起未实际使用第17977865号商标这一证明目的，且该证据与本案小马飞捷公司行为是否构成商标侵权这一核心争议事实无关联，一审法院对该证据不予采纳。

证据四、针对平行世界公司第17977865号商标提出的无效宣告受理通知书，证明小马飞捷公司已对平行世界公司第17977865号商标提出无效申请。平行世界公司对该证据无异议。一审法院认为，无效宣告的申请并不影响本案侵权行为的判定，故一审法院对该证据不予采纳。

一审法院根据小马飞捷公司与平行世界公司的陈述和经审查认定的证据，认定如下事实：

一、商标权属及使用事实

2015年9月24日，平行世界公司向原国家工商行政管理总局商标局申请注册“轻管家”商标，申请商品/服务为第45类。2016年11月7日，平行世界公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册第17977865号“轻管家”商标，核定服务项目第45类：临时看管房子；临时照料宠物；家务服务；社交陪伴；开保险锁；在线社交网络服务；域名注册（法律服务）；计算机软件许可（法律服务）；计划和安排婚礼服务；安全保卫咨询（截止）。注册有效期自2016年11月7日至2026年11月6日。

2016年1月25日，小马飞捷公司向原国家工商行政管理总局商标局申请注册“轻管家”商标，申请商品/服务为第45类：侦探服务；社交陪伴；家务服务；服装出租；交友服务；计划和安排婚礼服务；在线社交网络服务；计算机软件许可（法律服务）；殡仪；安全及防盗警报系统的监控。2017年5月14日，小马飞捷公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册第18975996号“轻管家”商标，核定服务项目第45类：服装出租；殡仪，其余申请项目，包括家务服务，均被驳回。

2016年9月13日，平行世界公司与雷格斯商务服务（苏州）有限公司签订《轻管家商业合作方案》，约定平行世界公司向该公司提供保洁服务；2016年9月30日，平行世界公司与潇湘书院（天津）文化发展有限公司签订《轻管家保洁服务协议》，约定平行世界公司向该公司提供保洁服务；2016年12月12日，平行世界公司与吴婷签订《轻管家服务协议》，约定平行世界公司向其提供办公室地毯清洗服务。

2018年7月28日的微信公众号登入记录显示：“感谢您关注轻管家，我们的服务将会很快上线，敬请期待哦。”首页显示“平行世界‘轻管家’”，可供选择子图标包含“轻管家定制家庭包年服务”，对应公账号账号为“×××”，账号主体为平行世界公司。

二、被控侵权事实

2018年7月13日，江苏省苏州市苏州公证处应平行世界公司委托代理人石夏阳申请，对其浏览下载网页、用手机进行操作的过程进行了公证，分别出具（2018）苏苏证经内字第1615、1616号《公证书》。

（2018）苏苏证经内字第1615号《公证书》上载明如下操作过程：一、石夏阳打开本处的电脑，在电脑桌面上新建个word文档，命名为“平行网络截屏”，将桌面截屏至该“平行网络截屏”word文档中（截屏1）（上述截屏见附件第1页）;二、石夏阳点击打开“Internet”浏览器，点击上方“工具（T）”按钮，选择“Internet选项（0）”（截屏2）;点击“使用当前页（C）”（截屏3），再点击“删除（D）...”，勾选全部选项（截屏4），点击“删除（D）”（截屏5）;最后点击“确定”（截屏6），以上过程均截屏至桌面上的“平行网络截屏”word文档中。（上述截屏见附件第2-6页）;三、石夏阳在浏览器地址栏中输入“www.xiaomaguanjia.com”（截屏7），进入下一页面（截屏8），滚动该页面右侧滚动条至相关页面（截屏9，点击该页面上方的“轻管家”选项，进入下一页面（截屏10），对该页面相关内容进行截屏（截屏11-14），点击该页面上方的“关于我们”选项，进入下一页面（截屏15），对该页面相关内容进行截屏（截屏16-17），选择位于该页面中部的“公司历程”，进入下一页面（截屏18），对该页面内容进行截屏（截屏19），上述过程均截屏至桌面上的“平行网络截屏”word文档中。（上述截屏见附件第7-19页）;四、石夏阳在浏览器地址栏中输入“http：//www.miitbeian.gov.cn/publish/query/indexFirst.action”（截屏20），点击进入下一页面（截屏21），点击该页面左侧“备案查询”-“备案信息查询”选项（截屏22），在该页面中输入网站名称“小马管家”并输入验证码（截屏23），进入下一页面（截屏24），以上过程均截屏至桌面上的“平行网络截屏”word文档中。（上述截屏见附件第20-24页）;五、石夏阳将桌面上的“平行网络截屏”word文档内容进行打印，共取得打印结果二十四页;六、石夏阳关闭“Internet”浏览器，整个操作过程结束。该公证书所附打印页面显示，该网站首页左上角名称为“小马管家”，右侧分为首页、轻管家、元气介护、服务集市等菜单；首页下拉页面可见“轻管家服务”字样，所使用字体大于页面其他所有文字使用的字体；点击菜单栏“轻管家”进入页面，可见“小马管家轻管家服务”字样位于页面中上方位置，下拉页面可见“我叫轻管家”、“我用轻管家”、“我是轻管家套餐”字样，以不同颜色、不同字体进行显示，区别于页面其他内容。浏览过程中可见“中产阶级的家政管家，家政服务的品质革命”等宣传内容，公证书所附域名信息备案管理系统的查询结果显示，www.xiaomaguanjia.com网页的主办单位即为小马飞捷公司。

（2018）苏苏证经内字第1616号《公证书》上载明如下操作过程：一、石夏阳架设好我处提供的摄像机，石夏阳在其携带至我处的手机上进行操作，并使用上述摄像机对操作过程进行了全程录像;二、以上操作过程完成后，我处公证员何胜男将石夏阳现场拍摄的上述视频刻录到我处提供的光盘中（共计一张），然后将光盘装入信封后加贴我处封条进行密封。该公证书所附光盘播放显示，进入小马飞捷公司的“小马管家”公众号页面，首页可见“轻管家”、“轻管家PLUS”图标，滚动内容亦可见“轻管家PLUS”字样。点击进入“轻管家”，可见“为什么选择轻管家”字样，内容介绍为“清洁服务”、“家务打包”等，下方为“预约轻管家”选项；进入“轻管家PLUS”，可选择“立即预订”；内容介绍为“星级服务家务全包”等。此外，用手机进入“小马管家”APP亦可见与上述微信公众号内容相同的显示内容。

三、其他事实

2015年8月26日，小马管家举行新品发布会，主题为“小马管家轻管家模式全面上线”，该活动经亿欧网、腾讯科技、搜狐、天极网、中国经济网等媒体报道或转载。2015年11月刊发的《现代营销》中刊载《小马管家：用轻管家模式撬动家政O2O》，其中提到“将家政服务人员转变成为解决用户生活琐碎事情的管家，即轻管家模式”。

2018年7月13日，平行世界公司支出公证费3170元、住宿费**元及火车票费**.5元。

一审法院认为：

结合平行世界公司提交的证据及当庭查询原国家工商行政管理总局网站的结果，可以认定平行世界公司系第17977865号“轻管家”注册商标的所有人，在该商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；有关商品商标的规定亦适用于服务商标。具体到本案，平行世界公司提交的公证书显示，小马飞捷公司在其微信公众号、主办网页将“轻管家”用于页面菜单、子菜单以及宣传页面中，用以宣传或者供用户选择服务项目，多处使用不同颜色、字体突出显示，网络用户通过浏览网页、下单等均能多次、清晰、明显地看到“轻管家”等内容，该种使用具有标识服务来源的目的，构成商标法意义上的使用。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，第17977865号“轻管家”注册商标核定服务项目范围为第45类：临时看管房子；临时照料宠物；家务服务；社交陪伴；开保险锁；在线社交网络服务；域名注册（法律服务）；计算机软件许可（法律服务）；计划和安排婚礼服务；安全保卫咨询（截止）。小马飞捷公司将“轻管家”使用在家居清洁服务上，该服务属于家务服务，落入第17977865号“轻管家”的保护范围，属于在同一种服务上使用商标的行为。

商标近似，是指被控侵权的商标与诉争注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与诉争注册商标的商品有特定的联系。具体到本案，平行世界公司所有的第17977865号“轻管家”商标为文字商标，小马飞捷公司所使用的“轻管家”与第17977865号“轻管家”商标的呼叫、字形完全相同，尽管字体有细微差别，但普通消费者难以进行区分，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与平行世界公司注册商标的服务有特定的联系，其行为属于使用与注册商标近似的商标的行为。

小马飞捷公司认为其先于平行世界公司在家政服务领域使用“轻管家”商标，并具有一定知名度和影响力，平行世界公司无权禁止在先使用人即小马飞捷公司在原使用范围内继续使用“轻管家”商标，小马飞捷公司的使用行为不构成侵权。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。据此，商标在先使用抗辩成立的条件应包括：1、使用人先于商标注册人使用商标；2、使用人的此种使用行为使商标已经具有一定影响，此种“有一定影响”的判断应当结合商标使用的宣传、使用行为的持续时间、使用程、地域范围围、使用规模、销售额等综合判定。具体到本案，虽然在案证据能够证明小马飞捷公司使用该商标的时间早于平行世界公司申请注册商标的时间，但是小马飞捷公司提交的证据仅仅能够证明其于2015年8月26日召开一次新闻发布会发布“轻管家”服务、2015年11月一家刊物刊发报道小马飞捷公司“轻管家”模式的事实。第二次刊物刊发时间晚于平行世界公司申请注册第17977865号商标的时间2015年9月24日，该次宣传不应作为认定在先权利的依据。仅就2015年8月26日的新闻发布会而言，无论是从小马飞捷公司进行宣传的频次、时间持续，还是从宣传报道的范围、主体来说，均未能表明该次发布会的宣传报道能够使小马飞捷公司使用的商标达到“有一定影响”的程度。此外，在2015年8月26日小马飞捷公司召开新闻发布会至2015年9月24日平行世界公司申请注册商标日，期限较短，并无证据表明期间小马飞捷公司继续持续使用“轻管家”商标并取得了一定影响，故一审法院对小马飞捷公司关于其取得商标在先使用权的答辩意见不予采纳。小马飞捷公司认为平行世界公司注册之后并未实际使用商标，一审法院认为，平行世界公司提交的证据四能够证明其在提供家务服务时使用了“轻管家”商标的事实，故一审法院对小马飞捷公司的该项答辩意见不予采信，小马飞捷公司关于平行世界公司的恶意抢注等其他答辩意见，因缺乏相应证据证明，一审法院亦不予采信。综上，一审法院认定该使用行为侵害了平行世界公司对第17977865号“轻管家”注册商标享有的专用权，小马飞捷公司应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，一审法院对平行世界公司要求小马飞捷公司停止侵权的诉讼请求予以支持。

关于平行世界公司要求判令小马飞捷公司在其网站、手机APP、微信公众号中发布声明，消除影响的请求，一审法院认为，以上论述已经认定小马飞捷公司的侵权行为足以造成混淆和误导公众，平行世界公司要求其承担法律责任，以消除混淆和误导公众造成的影响，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，平行世界公司未举证证明小马飞捷公司的行为给其造成的实际损失，亦未提交证据证明小马飞捷公司因侵权所获得的利益，此种情况下，一审法院将酌情确定赔偿数额。2016年1月25日小马飞捷公司申请在第45类包括家务服务在内的服务上注册“轻管家”商标，2017年5月14日其该项申请被驳回，而其在2018年7月13日平行世界公司公证保全证据时，仍然将“轻管家”商标使用在家务服务上，其主观恶意明显。一审法院综合考虑如下因素：注册商标的知名度、商标类别、商标使用的位置、方式、使用时间和贡献率、侵权的主观恶意程度等因素，酌情确定小马飞捷公司应承担的损害赔偿数额。对于平行世界公司主张的律师费、公证费、住宿费、火车票费等费用，一审法院将综合考虑上述费用的必要性与实际支出情况，酌情确定合理开支。因平行世界公司提出过高的赔偿请求而产生的案件受理费，不应由小马飞捷公司全部负担。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十七条第一款第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、北京小马飞捷网络科技有限公司于本判决生效后立即停止侵害苏州平行世界网络科技有限公司注册商标专用权的行为；二、本判决生效之日起三十日内，北京小马飞捷网络科技有限公司在其网站、手机APP、微信公众号中刊登声明，消除影响（声明内容须于本判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布本判决主要内容，所需费用由北京小马飞捷网络科技有限公司承担）；三、北京小马飞捷网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿苏州平行世界网络科技有限公司经济损失50000元；四、北京小马飞捷网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿苏州平行世界网络科技有限公司合理开支20000元；五、驳回苏州平行世界网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果北京小马飞捷网络科技有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由苏州平行世界网络科技有限公司负担4000元（已交纳），由北京小马飞捷网络科技有限公司负担5100元（于本判决生效后七日内交纳）。

本院查明的事实与一审法院无异。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

以上事实，有一审卷宗、二审询问笔录等在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：一、小马飞捷公司使用“轻管家”标识是否侵害了平行世界公司的注册商标专用权；二、小马飞捷公司主张在先使用“轻管家”标识的抗辩是否成立；三、小马飞捷公司若构成侵权，一审判赔数额是否合理。

一、小马飞捷公司使用“轻管家”标识是否侵害了平行世界公司的注册商标专用权

根据商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，小马飞捷公司使用“轻管家”标识是否侵犯平行世界公司的注册商标专用权，需要判断小马飞捷公司对“轻管家”标识的使用是否属于商标性使用，以及与涉案商标是否构成相近似，小马飞捷公司提供的服务与涉案商标核定使用的服务是否相同或类似。

本院认为，小马飞捷公司在其微信公众号、主办网页将“轻管家”用于页面菜单、子菜单，用以宣传或者供用户选择服务项目，多处使用不同颜色、字体突出显示，网络用户通过浏览网页、下单等均能清晰、明显地看到“轻管家”等内容，该种使用方式起到了标识服务来源的作用，属于商标性使用。微信公众号及网页等所显示的“轻管家”标识与涉案商标几乎相同，所宣传的服务为“家政服务”，亦落入涉案商标核定的“家务服务”之范围。小马飞捷公司于家政服务上对“轻管家”标识的使用易造成相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为其来源与平行世界公司具有特定的联系，构成在相同服务上使用近似商标，侵害了平行世界公司的注册商标专用权。

二、小马飞捷公司主张在先使用“轻管家”标识的抗辩是否成立

商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”对在先使用人的保护实质上是对注册商标专用权人的限制，在先使用人要获得商标法保护，需要满足在申请日前使用并具有一定影响的条件。我国的商标管理体系以注册制为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度。因此，“具有一定影响”的在先使用行为，应当是实质性、持续性使用，而非象征性、间歇性使用。具有识别意义的商誉并非一朝一夕能够形成，只有实质性、持续性的使用行为，才有可能在该未注册商标上形成有一定影响力的商誉，该在先使用才能达到具有一定影响的程度。

本案中，小马飞捷公司提交的部分荣誉打印件均未体现“轻管家”的内容及标识，且部分获得时间晚于涉案商标申请日，无法证明其具有在先使用行为。2015年11月发行的《现代营销》期刊晚于涉案商标申请日，无法作为小马飞捷公司在先使用“轻管家”标识的依据。其他显示“轻管家”标识且早于涉案商标申请日之前的证据主要为网络媒体报道，上述报道虽有多份，但其核心内容均为小马飞捷公司于2015年8月26日举办的“上线轻管家服务”这一次宣传活动，该次活动的举办日距涉案商标的申请日时间较为临近。

综合分析上述证据，首先，在先使用“有一定影响”的判断应当结合宣传、使用行为的持续时间、使用程、地域范围围、使用规模等综合判定，而小马飞捷公司在本案中提交的在先使用证据从宣传频次、宣传时间、宣传内容等方面来看，尚不足以证明其使用“轻管家”标识达到“有一定影响”的程度；其次，小马飞捷公司未提交任何流通领域的证据证明其于涉案商标申请日之前已实际将“轻管家”标识在家政服务上实际使用，亦未提交证据证明平行世界公司具有抢注商标的恶意；最后，商标法第五十九条第三款规定在先使用抗辩权是由于在先商标经过使用已承载了一定的商誉，故产生了应予保护的正当利益，而在案证据难以证明小马飞捷公司在涉案商标申请日之前已将“轻管家”标识进行了实质性、持续性的使用，从而积累了“具有一定影响”的商誉。综上所述，小马飞捷公司的在先使用抗辩不能成立。

三、小马飞捷公司若构成侵权，一审判赔数额是否合理。

本案中，平行世界公司未举证证明小马飞捷公司的行为给其造成的实际损失，亦未提交证据证明小马飞捷公司因侵权所获利益，一审法院综合考虑注册商标的所在领域、知名度，商标使用的方式、时间、贡献率，以及侵权人的主观恶意程度等因素，酌情确定了损害赔偿数额及合理开支，相关数额并未超出其自由裁量的范围，本院予以确认。

综上所述，小马飞捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一千五百五十元，由上诉人北京小马飞捷网络科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　宁

审判员　杨绍煜

审判员　李　斌

二〇一九年九月二十七日

法官助理　杨柳青

书记员　于汭鑫