案例评析｜商业秘密实质相同的判断标准

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导语｜

1、商业秘密比对的“实质上相同”标准：只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。 

2、程序代码的实质上相同判断：对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。二是内容表达，即结构及功能上的表达。鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，原审法院认为涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使原审法院认为其内容来源于涉案商业秘密。

供稿：杨宇宙、艾可颂

裁判文书请戳

一、基本案情：

理正公司于2004年10月9日对《理正建设企业管理信息系统V3.0》，于2009年12月30日对《理正总承包管理信息系统V2.0》，于2009年12月31日对《理正建设企业管理信息系统V4.8》，于2010年12月25日对《理正工程建设项目综合管理系统V1.0》，于2011年11月3日对《理正财务报销及费用控制管理系统V1.0》进行了著作权登记。著作权人均为北京理正软件设计研究院有限公司，经查，北京理正软件设计研究院有限公司于2012年5月16日变更为理正公司现用名。

何晨亮原系理正公司MIS综合开发常务副主任，于2001年6月从理正公司离职。刘春刚原系理正公司MIS综合开发常务副主任，于2011年5月从理正公司离职。臧廷杰系理正公司开发部MIS事业部软件开发工程师、项目管理总监，于2011年5月30日从理正公司离职。在理正公司任职期间，上述三人均负责理正公司项目的开发和技术管理，何晨亮、刘春刚与理正公司签订了劳动合同，合同中规定了理正公司每月向二人支付保密费，合同约定理正公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，二人应对该保密信息承担保密义务，除非是为了履行工作职责在理正公司许可限度内使用该保密信息。在离职两年内，应该遵守合同的约定，不能直接或间接实施与本合同约定冲突的行为，应该恪守保密协议的义务。臧廷杰在任职期间亦与理正公司签订了保密协议。2011年5月31日，何晨亮、刘春刚和臧廷杰等人共同出资成立了大成公司，何晨亮负责技术平台开发，刘春刚负责项目二次开发、项目实施。

2011年7月20日，纬纶国际公司与大成公司签订《技术开发合同》，合同约定由大成公司为纬纶国际公司搭建信息化管理平台，纬纶国际公司向大成公司支付52万元，2011年9月26日系统部署安装。纬纶国际公司于2011年8月2日至2013年7月5日分五笔向大成公司给付合同款52万元。2011年10月26日至2013年8月6日，大成公司支付案外公司外购软件费共计48250元。已生效的（2015）西刑初字第449号刑事判决书、（2016）京0102刑初549号刑事判决书确认上述交易的实际销售价款为471750元，对此，各方当事人亦无异议。

2013年7月31日，北京市西城区公安分局对纬纶国际公司设计部经理梁学文进行询问。梁学文陈述了与大成公司、理正公司进行业务往来的过程及纬纶国际公司与艺筑国际公司的关系。陈述内容概况为：纬纶国际公司经营范围是建筑工程设计，为了工作方便，还有家公司叫艺筑国际公司。2011年7月20日，纬纶国际公司与大成公司签订《技术开发合同》，合同约定由大成公司为纬纶国际公司搭建信息化管理平台，纬纶国际公司向大成公司支付52万元，大概2011年9月份安装完毕，纬纶国际公司也按照合同约定支付了合同款。

2014年8月1日，北京市西城区公安分局对大成公司技术开发部经理何晨亮进行讯问。何晨亮陈述了如下事实：大成公司针对设计院和工程公司的监管、管理进行软件开发，开发人员以何晨亮和刘春刚为首，其他人员并不能做实质的改动，只能在一些边角或个别小应用上进行修改和操作。大成公司于2011年7月1日接的第一单生意是艺筑国际公司。

2013年7月13日，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所出具了工信促司鉴中心[2013]知鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定意见显示：该鉴定机构将纬纶国际公司数据硬盘中的数据库文件与理正公司提交的“管理信息系统”数据库文件比对，比对结果为：纬纶国际公司当前使用的35个数据库表、10个储存过程/函数与理正公司对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；纬纶国际公司被删除的10个数据库表、22个储存过程/函数与理正对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；纬纶国际公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与理正公司提交的“管理信息系统”软件源代码比对：相同的文件（类）1个（属非公知技术信息），实质相同的文件（类）13个（其中7个属非公知技术信息）。

理正公司将上述鉴定意见作为证据之一，向司法机关控告大成公司和臧廷杰、刘春刚、何晨亮涉嫌侵犯商业秘密犯罪，北京市西城区人民检察院分别对臧廷杰及刘春刚、何晨亮提出控告侵犯商业秘密罪，北京市西城区人民法院分别作出（2016）京0102刑初549号刑事判决书和（2015）西刑初字第449号刑事判决书，两份刑事判决书均认定臧廷杰及刘春刚、何晨亮侵犯商业秘密罪，臧廷杰及刘春刚、何晨亮分别提出上诉，经北京市第二中级人民法院审理后均判决驳回上诉、维持原判。（2016）京0102刑初549号刑事判决书于2016年12月23日发生法律效力，（2015）西刑初字第449号刑事判决书于2016年8月31日发生法律效力。

二、一审判决

关于商业秘密“实质上相同的判断”的标准问题，原审法院认为：鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，原审法院认为，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，反不正当竞争法并未进一步规定具体判断标准，原审法院认为，可以借鉴相近领域相对成熟的比对标准来定位商业秘密的比对标准和判断原则，与之相近的标准系专利领域比对中的“等同”标准和著作权领域比对中的“实质性相似”标准。

原审法院认为，较之“等同”标准，“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。一方面，专利权覆盖对象的内容和范围具有法定性和明确性，这是“等同”标准适用的前提，而著作权覆盖对象的内容和范围则无此特点，商业秘密亦同。另一方面，由于专利的内容已经被公开，公众可以合法获取，因此，专利法规制的通常不是获取手段的非法性，而是基于公开换垄断的原则，要求公众在进行实施时对权利要求限定的内容进行避让，即未经许可时，其实施内容不得落入权利要求限定的范围内。所以，在对专利内容进行比对时，并不将来源的一致性作为判断标准，即使被诉侵权内容来源于主张权利的专利内容，只要部分内容实质不同，便不构成等同。对于商业秘密而言，反不正当竞争法所规制的主要是获取手段的不正当性，并限制以之为前提的后续行为。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。综上，无论从权利内容还是规制路径，商业秘密比对的“实质上相同”标准均更倾向于著作权比对的“实质性相似”标准。

在具体适用上，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考“实质性相似”的标准，但需要注意的是，“实质性相似”的标准事实上更严格。由于立法价值取向不同，著作权法确立了“保护表达而非思想”的原则，而对于商业秘密，则无此方面的要求，因此，“实质性相似”排除了只在思想层面一致的情况。综上，原审法院适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。

基于上述判断标准，原审法院结合在案鉴定意见作出如下分析：

鉴定意见显示，纬纶国际公司硬盘中当前使用的数据库内容存在与涉案商业秘密相同或实质相同的数据库表35个，数据库存储过程/函数10个，纬纶国际公司被删除的数据库内容存在与涉案商业秘密相同或实质相同的数据库表10个、存储过程/函数22个。纬纶国际公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与涉案商业秘密相同的文件（类）1个，实质相同的文件（类）7个。

鉴定意见对其比对分析方式进行了阐明：对于数据库表的比对，主要从数据库表的实体关系模型、字段名称、字段类型、字段存储内容、字段数量、表名称以及表之间的主外键关系进行判断。相同是指数据库表基本没有修改，字段名称、字段数量、字段类型、字段中存储的内容以及其他表之间的关系保持不变。实质相同是指表的字段类型、存储内容以及其他表的实体关系等功能性内容基本没有修改，也包括字段名称修改不完全的情况；但以下一个内容或几个内容进行了修改：表的名称修改，字段名称修改，字段数量减少，字段数量增加等形式内容的修改。部分相似是指表的修改较大，仅有少量字段在名称、类型、存储内容等方面相似。对于存储过程/函数的比对，主要考虑的是其SQL语句的执行逻辑和功能。相同是指SQL语句没有变化。实质相同是指SQL语句形式上有修改，但逻辑功能没有本质变化。部分相似是指SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有少量SQL语句逻辑功能发生改变，但仍有SQL语句形式上保持不变。

基于上述比对分析方式，鉴定机构出具了以下比对结果意见：

1.纬纶国际公司当前使用的35个数据库表，10个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数相同或实质相同，19个数据库表，1个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数部分相似；2.纬纶国际公司被删除的10个数据库表，22个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数相同或实质相同，2个数据库表，1个储存过程/函数与理正公司对应的表，储存过程/函数部分相似；3.纬纶国际公司数据髡中的20个储存过程/函数的功能注释与理正公司的注释内容基本相同。4.纬纶国际公司基础类库DCHZ.BaseLayer.Lib和基础组件中的数据访问组件DCHZ.Baselayer.DataAcess反编译的源代码，与理正公司管理信息系统源代码，相同的文件（类）1个，实质相同的文件（类）13个，部分相似的文件（类）7个。

在大成公司、纬纶国际公司、艺筑国际公司未提交相反证据的情况下，原审法院对鉴定意见中的比对分析方式、实质相同或部分相似内容的选取、按照比对分析方式进行比对所得出的事实结论予以认可。但需要注意的是，鉴定意见认定的实质相同属于依据鉴定机构的判断标准得出的事实，而实质上相同的判断系涉及事实问题和法律问题的综合判断，原审法院有必要基于鉴定意见确认的事实进一步分析判断，从而得出结论。

原审法院认为，对于程序代码来说，主要有两方面的表达：一是形式表达，即语句上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为字段名称、字段数量、表的名称等，在动态的过程/函数中，可以体现为执行逻辑功能所展现的具体语句等。二是内容表达，即结构及功能上的表达。在静态的数据库表中，可以体现为实体关系模型、字段存储内容以及表之间的主外键关系等，在动态的过程/函数中，可以体现为实际需要实现的逻辑功能，例如表单的调用优先级排布以及调用关系等。原审法院认为，鉴定意见中认定为实质相同，即认为存在形式表达的部分相同以及内容表达的基本相同；部分相似，即认为存在少量形式表达或内容表达的相似。上述数据表单之间、表与过程/函数之间各自具有独立的作用，同时基于交互，亦存在紧密联系。上述实质相同部分主要系内容表达的基本相同，其体现的内容的选择、实现和布局均足够具体，亦可以达到为更好展现软件内容、实现软件功能所应有的标准，因此，原审法院认为涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，足以使原审法院认为其内容来源于涉案商业秘密。

综上，根据纬纶国际公司硬盘中的数据库文件与理正公司软件中的数据库文件构成实质上相同，纬纶国际公司硬盘中的数据库文件含有理正公司主张的涉案商业秘密。

原审法院判决：1.大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程；2.大成公司于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失6万元；3.驳回理正公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6250元，由理正公司负担2000元，大成公司负担4250元。

二审法院：维持原判

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