案例分享｜福建新大陆通信科技股份有限公司、上海英立视数字科技有限公司著作权许可使用合同纠纷民事二审民事判决书

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民事判决书

最高人民法院

(2020)最高法知民终1679号

上诉人（原审被告）：福建新大陆通信科技股份有限公司。住所地：福建省福州市马尾开发区儒江东路70号（飞毛腿工业园）6#楼及5#楼二至四层（生产场所：福建省福州市马尾开发区儒江西路1号新大陆科技园B座1F）。

法定代表人：陈晓辉，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：许永东，福建拓维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，福建拓维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海英立视数字科技有限公司。住所地：上海市闵行区新骏环路189号1层C137室。

法定代表人：袁炜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王秀先，上海大邦律师事务所律师。

上诉人福建新大陆通信科技股份有限公司（以下简称新大陆公司）因与被上诉人上海英立视数字科技有限公司（以下简称英立视公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院于2020年5月29日作出的（2019）闽01民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月31日、8月27日询问当事人，上诉人新大陆公司的委托诉讼代理人许永东、王**，被上诉人英立视公司的委托诉讼代理人王秀先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新大陆公司上诉请求：撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1486号民事判决（以下简称原审判决）；发回重审或依法改判。事实和理由：（一）英立视公司与新大陆公司签订的《新大陆机顶盒移植影莅弛软件项目年度服务协议》（以下简称《年度服务协议》）第4.1条#3约定，除#1、#2设定的情况外，新大陆公司均无需再为销售内嵌了英立视公司软件的机顶盒向英立视公司支付软件授权费用，但是新大陆公司需在机顶盒销售合同中和购买方约定英立视公司软件由购买方支付，和新大陆公司无关；《补充协议》第3条约定，除了运营商明确由新大陆公司向英立视公司支付浏览器版权费的情况外，新大陆公司无需向英立视公司支付浏览器版权费，但是新大陆公司需要在机顶盒销售合同中明确由购买方支付浏览器版权费，和新大陆公司无关。新大陆公司分别通过经销商或直接与河北广电信息网络集团股份有限公司（以下简称河北广电集团公司）及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同中约定，机顶盒价格不含集成第三方软件费用，第三方软件版权费由购买方直接向软件提供商支付。（二）河北广电集团公司是根据其系统后台机顶盒使用数据统计出使用新大陆机顶盒的数量，并不知道其下属的分公司、子公司签订的购销合同中对上述软件授权费有明确的约定，其出具的《机顶盒采购数量证明函》（以下简称证明函）与事实不符。（三）由于本案的时间跨度长，相关数据需要向经销商收集，受新冠疫情影响，一审期间，新大陆公司未能提供相关合同及发票，二审期间，提交新证据用以证明应由经销商向英立视公司支付软件授权费用。综上，请求支持新大陆公司上诉请求。

英立视公司辩称：（一）英立视公司许可给新大陆公司的“数据广播”浏览器软件，仅存在单双向之分，英立视公司按照单双向软件数量收取许可费，新大陆公司将软件放入哪个机顶盒型号，与英立视公司无关。英立视公司进行软件许可收费的范围，仅指得到河北广电集团公司系统确认的含有英立视软件的机顶盒数量。（二）新大陆公司二审期间提交的证据不能证明其证明目的。1.未能形成完整的证据链。证据链条应当包括：合同-发票-送货-支付，新大陆公司提交的机顶盒购销合同与发票大量交叉，一份合同覆盖不同年份的发票，送货单无法一一对应，缺少支付凭证。2.英立视公司主张收费的是已经在河北广电集团公司系统有记录被认可的含有英立视软件的机顶盒数量，新大陆公司提交的是机顶盒购销合同，不能证明机顶盒中是否确定包含了英立视软件。3.通过新大陆公司的经销商、代理商销售的机顶盒，缺少经销商、代理商与河北广电集团公司及其分（子）公司之间的证据环节。4.第三方主体合同中约定的“运营商”明确指河北广电集团公司及其分（子）公司，新大陆公司的经销商、代理商等其他任何主体不是“运营商”。5.原审期间向河北广电集团公司调阅的数据稳定可靠，新大陆公司提交的证据混乱不可靠。6.新大陆公司提交的购销合同中，没有关于软件许可使用费单价的约定；经销商或代理商也没有与英立视公司联系过付费事宜；新大陆公司没有提示过代理商或经销商就软件付费的问题。以上足以说明各方达成一致意思表示由新大陆公司向英立视公司支付软件许可使用费。7.新大陆公司提交的所有购销合同文本中均约定了交易受招投标要求的约束，软件许可使用费应由新大陆公司支付。8.“第三方支付”条款不是各方真实意思表示，新大陆支付NL-71D型号机顶盒的软件许可使用费，是以实际行动否定“第三方支付”条款。9.新大陆公司对于《英立视软件版权报告（新大陆-河北地区）》（以下简称《版权报告》）在二审中作出的陈述自相矛盾。（三）即使软件许可使用费由运营商支付，新大陆公司也应承担共同付款义务；根据现有证据，英立视公司无法向运营商主张权利。1.根据《补充协议》约定，新大陆公司要与第三方对账、签订合同并获得数量等书面证明，再协调英立视公司与运营商完成付款对接，因新大陆公司原因运营商没有提供任何确认与承诺。2.新大陆公司在明知合同约定了“第三方付款”的情况下从未进行主张，运营商可以就此提出时效抗辩。3.新大陆公司未向英立视公司提供过《补充协议》约定的材料，河北广电集团公司及其分（子）公司与英立视公司没有书面合意，英立视公司无法向运营商主张。4.新大陆公司提交的证据未经运营商确认，证据缺失，英立视公司无法进行主张。5.运营商约定管辖不同，英立视公司向其主张困难。（四）新大陆公司二审提交的证据不属于新证据，不应当被采信。1.新大陆公司提交的证据早已形成且不需向第三方调阅；2.原审历经一年，新大陆公司从未提出需要举证时间；3.二审补充提交证据应是针对原审证据的补充，或者新发现、新出现的证据，而不是原审不提交的证据；4.新大陆公司简单罗列堆砌证据，没有形成证据链。（五）河北广电集团公司下发通知规定在招投标中的统一限价包含第三方软件，新大陆公司在投标时对此明知，应适用《年度服务协议》第4.条1#2的约定，“如果购买甲方机顶盒（内嵌乙方软件）的最终用户事先和甲乙双方约定由甲方支付乙方软件授权费用，则由甲方向乙方支付软件授权费用，费用由双方协商确认”，由新大陆公司向英立视公司支付软件授权费用。

英立视公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月11日立案受理，英立视公司起诉请求：1.判令新大陆公司向英立视公司支付截至2019年11月6日止的浏览器软件授权费用8842316元；2.判令新大陆公司支付英立视公司逾期付款利息损失，自应付之日起至实际支付之日止，暂计至2019年12月31日止为1936845元（利率按同期人民银行贷款利率计算）；3.判令新大陆公司承担本案诉讼费。事实和理由：（一）新大陆公司为实现其在河北省广电系统的机顶盒销售，向英立视公司采购机顶盒内相关软件的授权许可。双方按照销售出货的机顶盒数量来计算软件授权数量，根据双方约定的单价乘以该数量向英立视公司支付软件授权许可使用费。（二）双方约定，2011年9月起新大陆公司应当主动向英立视公司申报销售给河北省广电系统的软件数量，并按照相应的单价与英立视公司结算。（三）新大陆公司申报以及付款情况：（1）2012年1月至2014年4月期间，新大陆公司向英立视公司申报机顶盒销售43881台，实付许可费30万元。（2）2014年5月至2014年12月期间，新大陆公司向英立视公司申报机顶盒销售31680台，实付许可费205920元。（3）2015年1月至2015年12月期间，新大陆公司向英立视公司申报机顶盒销售46800台，实付许可费304200元。（4）2016年1月至2016年6月期间，新大陆公司向英立视公司申报机顶盒销售71339台，实付许可费463703.5元。（5）2016年7月至2017年3月期间，新大陆公司向英立视公司申报机顶盒销售157096台，实付许可费465340元。（6）2017年4月至今，新大陆公司未向英立视公司申报。（四）本案双方争议的焦点是新大陆公司在河北省广电系统究竟使用了多少英立视软件，扣除其已经申报的数量，是否有瞒报的数量。因英立视公司无法获知新大陆公司使用英立视公司软件的具体数量，故依法申请了调查令，河北广电集团公司也出具了证明函以及其附带的明细表，可以看出新大陆公司有瞒报使用软件数量的事实，且数量巨大。英立视公司据此并按照过往双方确认的版权报告的时间段，整理出与本案诉请有关的各项数值，包括实际使用数量、申报数量、瞒报数量等。对于软件单价的选择，截至2016年6月，选择了双方在合作中的最低单价6.5元作为标准。自2016年7月开始，单向按2.5元，双向按4.5元计算。最终计算出新大陆公司欠付英立视公司软件许可使用费为8842316元。（五）因逾期付款导致的利息损失为1936845元（利率按人民银行同期贷款利率4.75%计算，暂计至2019年12月31日，起算时间有相应的让步）。

新大陆公司原审辩称，英立视公司主张的浏览器软件授权费用8842316元没有事实依据，新大陆公司已经支付给英立视公司2017年3月份之前的所有费用，英立视公司主张的利息没有事实依据。（一）对于影莅弛（后更名为英立视）浏览器安装在新大陆机顶盒中，销售到河北省广电系统的来龙去脉，新大陆公司进行以下情况说明：1.2008年-2011年9月期间双方所订立的《补充协议》第3条约定“甲乙双方确认在此协议之前，就河北省网项目，甲方无须向乙方支付任何浏览器版权费”。2.2011年9月双方订立《年度服务协议》及《补充协议》后。（1）合同第三条约定“甲方按照本合同的约定，在乙方的协助下，将乙方软件移植到甲方机顶盒中”，知识产权费用以移植费方式体现，为160万元，合同未约定单台软件授权费用。补充协议约定“针对河北省网项目在协议签订之日起的新增项目中，除了运营商明确由甲方向乙方支付浏览器版权费的情况外，甲方无须向乙方支付浏览器版权费，但是甲方需要在机顶盒销售合同中明确由购买方支付浏览器版权费，和甲方无关”。新大陆公司在所有的标清型机顶盒购销合同中，均约定“第三方软件费用包括但不限于集成费、数据广播、股票系统、中间件等费用，第三方软件版权费由甲方直接向软件提供商支付”。2011年9月份以前，是免费的，2011年9月份以后，支付移植费，支付版权费用，对于购销合同明确约定由终端使用方支付版权费的，新大陆公司无须支付其他费用。（2）《年度服务协议》第4.1条#1约定“如果购买甲方机顶盒（内嵌乙方软件）的最终用户事先和乙方约定由最终用户直接支付乙方软件授权费用，则不在本合同范围内”；#2约定“如果购买甲方机顶盒（内嵌乙方软件）的最终用户事先和甲乙双方约定由甲方支付乙方软件授权费用，则由甲方向乙方支付软件费用，费用由双方协商确认”；#3约定“除#1、#2设定的情况外，甲方均无需再为销售了内嵌了乙方软件的机顶盒向乙方支付软件费用，但是甲方需在机顶盒销售合同中和购买方约定乙方软件由购买方支付，和甲方无关”；以及《补充协议》第3条约定“除了运营商明确由甲方向乙方支付浏览器版权费的情况外，甲方无需向乙方支付浏览器版权费”。双方并未针对高清型机顶盒使用英立视软件订立单独的合同，或者订立补充协议；由于双方均签署了《版权报告》，可以认为这是双方对单台版权价格的确认。双方对2012年以来，签署高清型机顶盒的《版权报告》4份，2012至2014年4月报告43881台，版权费30万元；2014年4月至2014年12月报告31680台，版权费205920元；2015年1月至12月报告46800台，版权费304200元；2012年至2017年3月汇总：未付228435台92万元（签署后已支付）。高清型为补充，只有少量市场份额。而标清型无须申报，新大陆公司也已经支付完毕该阶段高清型设备的版权费。3.2017年3月份之后的高清机型版权费由于双方尚未签署版权报告，可由双方签署版权报告，结算支付。（二）关于河北广电集团公司出具的证明函的法律效力问题。1.河北广电集团公司与新大陆公司之间，存在大量的诉讼案件，有密切利害关系。2.河北广电集团公司及其分（子）公司都有和新大陆公司订立购销合同，河北广电集团公司所做报表集合统计并不准确。3.双方约定的结算方式，是以双方签署《版权报告》的方式做为结算方式。4.新大陆公司不存在瞒报、漏报的情形。（三）关于本案的诉讼时效问题。对于2017年3月份之前，双方已经签署版权报告的高清机型，是双方根据合同约定的方式进行结算支付的，并不能以单方数据为结算依据，且之前已经结算，时间已久，超过诉讼时效，人民法院应不再进行处理。

原审法院认定事实：上海影莅驰电子有限公司成立于2011年1月26日，后更名为上海英立视电子有限公司。2011年9月9日，上海影莅驰电子有限公司作为乙方与新大陆公司作为甲方，双方订立《年度服务协议》，该《年度服务协议》第二条“定义”约定“机顶盒/数字电视机顶盒指符合DVB-C标准的可接收DVB-C数字电视节目的终端用户解码和接收装置；移植费：指乙方协助甲方完成移植工作而收取的服务费用；软件授权费：指乙方软件的License费用”。第三条约定“甲方按照本合同的约定，在乙方的协助下，将乙方软件移植到甲方机顶盒中”，“乙方承诺，在合同有效期内甲方可在选定的甲方多个机顶盒平台（芯片平台不限、机型不限）上移植乙方公司的任何软件版本与软件模块”。第4.1条约定，移植费160万元，有效期为合同生效后二年半内；软件授权费用另议。#1约定“如果购买甲方机顶盒（内嵌乙方软件）的最终用户事先和乙方约定由最终用户直接支付乙方软件授权费用，则不在本合同范围内”；#2约定“如果购买甲方机顶盒（内嵌乙方软件）的最终用户事先和甲乙双方约定由甲方支付乙方软件授权费用，则由甲方向乙方支付软件授权费用，费用由双方协商确认”；#3约定“除#1、#2设定的情况外，甲方均无需再为销售内嵌了乙方软件的机顶盒向乙方支付软件授权费用，但是甲方需在机顶盒销售合同中和购买方约定乙方软件由购买方支付，和甲方无关”。第4.2条付款方式约定软件移植年费（本合同期限内甲方向乙方支付合同约定金额的软件移植年费外，乙方不再另行向甲方收取机顶盒平台的移植费、测试费等费用）：1.合同生效后3个工作日内甲方向乙方支付第一笔移植费计30万元。后续款项甲方每半年向乙方支付30万元，直至付清为止。第10.1约定，本合同经甲乙双方签字并加盖合同专用章后生效，合同有效期为2.5年。

同日，双方又签订了《补充协议》，作为《年度服务协议》的补充，是年度服务协议不可分割的一部分。《补充协议》约定：1.在河北各地有线运营商使用发放含有乙方浏览器的甲方机顶盒所涉及项目中，如果甲方已经在和运营商签署的合同中明确约定浏览器版权费由运营商直接向乙方支付，则乙方同意该部分浏览器版权费权益将由乙方直接向运营商收取，而不再向甲方继续收取。甲方须提供必要配合，包括但不限于提供运营商名单、发放机顶盒数量、合同主要内容、出具相关证明等。2.在乙方直接向运营商收取浏览器版权费的项目中，如果商务协调工作主要由甲方完成，乙方将向甲方支付该项目浏览器版权费20%的服务费。3.甲乙双方确认在此协议签署之前，就河北省网项目，甲方无须向乙方支付任何浏览器版权费，针对河北省网项目在协议签订之日起的新增项目中，除了运营商明确由甲方向乙方支付浏览器版权费的情况外，甲方无需向乙方支付浏览器版权费，但是甲方需要在机顶盒销售合同中明确由购买方支付浏览器版权费，和甲方无关。

上述合同签订后，双方分别签订了四份《版权报告》，并进行了费用结算：（1）2012年1月至2014年4月，销售机顶盒43881台，实付许可费30万元。（2）2014年5月至2014年12月，销售申报机顶盒31680台，实付许可费205920元。（3）2015年1月至2015年12月，销售机顶盒46800台，实付许可费304200元。（4）2016年1月至2016年6月，销售机顶盒71339台，实付许可费463703.5元。（5）2016年7月至2017年3月，销售机顶盒157096台，实付许可费465340元。2017年3月份之后的费用尚未结算。在该四份报告的尾部均注明，英立视公司应在收到报告之日起的五个工作日内在报告上盖章确认并将原件回传，报告作为新大陆公司的付款依据。

2019年5月30日，上海影莅驰电子有限公司与英立视公司签订《确认书》。确认其在《年度服务协议》中的权利义务全部由英立视公司实际履行与承担。

原审审理过程中，经英立视公司申请，原审法院依法向案外人河北广电集团公司调查取证，河北广电集团公司向原审法院出具证明函，载明自2012年1月1日起至2016年6月30日止销售的全部机顶盒数量为1486408台，自2016年7月1日至2019年11月6日止销售的单向机顶盒数量为221771台，自2016年7月1日至2019年11月6日止销售的双向机顶盒数量为77917台。按自然月份统计表见附表。

原审法院认为：本案的争议焦点为：1.新大陆公司是否有义务向英立视公司支付标清部分机顶盒的软件许可使用费；2.所有机顶盒的漏报瞒报数量是否可以河北广电集团公司的数据为依据；3.新大陆公司关于诉讼时效的抗辩能否成立。

原审法院认为，本案属于计算机软件著作权许可使用合同纠纷。案涉《年度服务协议》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应严格按照约定履行合同义务。对争议焦点分析如下：

关于焦点一，新大陆公司辩称标清型机顶盒的版权使用费以支付移植费的方式已经支付，其仅应当支付高清型的版权费用。但双方在《年度服务协议》第三条约定，在合同有效期内甲方可在选定的甲方多个机顶盒平台（芯片平台不限、机型不限）上移植乙方公司的任何软件版本与软件模块。以及从双方签订的《版权报告》来看，双方并未约定不同型号的机顶盒所需要支付的费用不同甚至不需要支付费用。《年度服务协议》第4.1条约定，移植费160万元，有效期为合同生效后二年半内；软件授权费用另议。因此，该抗辩不能成立。此外，新大陆公司辩称高清型机顶盒的版权费用应以双方签订的《版权报告》为准，但《补充协议》约定：在河北各地有线运营商使用发放含有乙方浏览器的甲方机顶盒所涉及项目中，如果甲方已经在和运营商签署的合同中明确约定浏览器版权费由运营商直接向乙方支付，则乙方同意该部分浏览器版权费权益将由乙方直接向运营商收取，而不再向甲方继续收取。甲方须提供必要配合，包括但不限于提供运营商名单、发放机顶盒数量、合同主要内容、出具相关证明等。新大陆公司未举证证明版权报告结算时已经由双方确认剔除了应由终端用户直接向英立视公司付款的部分，故新大陆公司应承担举证不能的不利后果，应依约根据实际使用的数量向英立视公司支付版权使用费。

关于焦点二，关于河北广电集团公司提交的说明函及明细表是否应予采纳的问题。该说明函与明细表系由英立视公司申请原审法院调取，原审法院准许后由河北广电集团公司向原审法院出具的证据材料。新大陆公司认为河北广电集团公司统计数据有误，该份证据不应当采信，但其未能提供与河北广电集团公司结算的具体依据等相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。故原审法院依法对该份证据予以采信。根据该份说明函及明细表，共统计出新大陆公司未向英立视公司支付软件许可费用的机顶盒台数为1435300台，自2012年1月至2016年6月单价按照双方签订的《版权报告》中最低价格6.5元/每台计算，2016年7月至2017年12月按照《版权报告》约定的双向4.5元/每台，单向2.5元/每台计算，合计为8842316元。同时，由于新大陆公司未依约进行申报及支付软件授权费用，其应向英立视公司支付逾期付款的利息损失，该利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自应付之日起计至实际支付之日止。

关于焦点三，诉讼时效问题。本案中，英立视公司在起诉前无法明确得知其权利是否受到侵害，且新大陆公司亦无证据证明英立视公司知道或应当知道，故本案诉讼时效的起算时间应从英立视公司提起诉讼之日起计算，英立视公司提起本案诉讼未超过诉讼时效。

原审法院判决：新大陆公司应于判决生效之日起十日内向英立视公司支付软件授权费用8842316元及逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自逾期付款之日起计至款项实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86474.97元，由新大陆公司负担。

二审中，新大陆公司为证明其主张，提交了新大陆公司与经销商或代理商或河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票、送货单共计十六册6381页。其中第一册为2010年、2011年新大陆公司通过指定经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明新大陆公司此期间销售的机顶盒132261台，根据合同约定，均应由指定经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费；第二册、第三册为2012年新大陆公司通过指定经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明新大陆公司此期间销售的机顶盒383032台，根据合同约定，应由指定经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的机顶盒为377002台；第四册、第五册为2013年新大陆公司通过指定经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明此期间新大陆公司销售的机顶盒350279台，根据合同约定，应由指定经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的机顶盒为337279台；第六册、第七册为2014年新大陆公司通过经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明此期间新大陆公司销售的机顶盒243401台，根据合同约定，应由经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的机顶盒为222841台；第八册、第九册为2015年新大陆公司通过经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明此期间新大陆公司销售的机顶盒182163台，根据合同约定，应由经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的机顶盒为172963台；第十册、第十一册、第十二册为2016年新大陆公司通过经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明2016年6月30日前，新大陆公司共销售机顶盒55546台，根据合同约定，应由经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的机顶盒为11820台；2016年7月1日后，新大陆公司共销售机顶盒188190台，根据合同约定，应由经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的单向机顶盒为12140台，双向机顶盒为600台；应由新大陆公司支付软件授权费的单向机顶盒为133070台，双向机顶盒为32530台；第十三册为2017年新大陆公司通过经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明此期间新大陆公司共销售机顶盒19100台，软件使用费应由新大陆公司支付的单向机顶为盒15300台，双向机顶盒为3800台；第十四册为2018年、2019年新大陆公司通过经销商或直接与河北广电集团公司及其分（子）公司签订的机顶盒购销合同及发票，拟证明此期间新大陆公司销售的机顶盒41847台，根据合同约定，应由经销商、河北广电集团公司及其分（子）公司向英立视公司支付软件授权费的单向机顶盒为11600台；第十五册、第十六册为2011年-2017年的收货回执单，拟证明新大陆公司销售机顶盒的发货、收货情况。

英立视公司的质证意见为：新大陆公司所提交的证据中所有型号的机顶盒的开票数量总计1613319台，其中无约定和明确约定新大陆公司支付的机顶盒数量为365996台。其余约定第三方版权费由甲方直接向软件提供商支付的合同中均未明确约定安装了英立视浏览器软件，不能证明是河北广电集团公司统计数据中的机顶盒。且新大陆公司提交的机顶盒销售合同与发票大量交叉，一份合同覆盖不同年份的发票，送货单无法一一对应，缺少支付凭证。河北广电集团公司下发的招标通知中，明确了中标价格含配套安装材料及第三方软件费，新大陆公司作为中标方，其签订的合同中机顶盒价格已经包括了涉案软件许可使用费，且新大陆公司支付了大量合同中约定第三方版权费由甲方直接向软件提供商支付的NL-71D型号机顶盒的涉案软件许可使用费，证明新大陆公司认可其应当支付该笔费用。通过新大陆公司的经销商、代理商销售的机顶盒，缺少经销商、代理商与购买方之间的证据环节。

本院的认证意见为：英立视公司庭外对新大陆公司的证据原件进行了核对，部分无原件的合同，英立视公司亦未对真实性提出异议，本院对于证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，对于该证据的证明目的，将结合案情和其他证据予以认定。

英立视公司为证明其主张，向本院提交河北广电集团公司冀广网字[2011]55号《河北广电信息网络集团股份有限公司关于确定机顶盒、EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准的通知》、冀广网通字[2012]37号《河北广电信息网络集团股份有限公司关于确定高清双向双模机顶盒、74系列EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准的通知》、冀广网通字[2014]16号《关于确定2014年度机顶盒选型入围供应商、机型及价格上限的通知》《2016年机顶盒及软件方案选型入围准入供应商名单、采购限价标准及有关说明》，拟证明河北广电集团公司要求各分（子）公司、各市县网管理办招标时确定的机顶盒购销合同价格中应当包含第三方软件费用，英立视浏览器软件授权许可费应由机顶盒厂商支付，构成河北广电集团公司及其分（子）公司与新大陆公司的事先约定，符合《年度服务协议》第4.1条#2的情形。

新大陆公司的质证意见为：英立视公司没有说明证据的来源，不予认可。

本院的认证意见为：虽然英立视公司未能说明以上三份通知的来源，亦未提供原件，但新大陆公司作为中标方，对其真实性不认可前提下，有能力也有义务提供真实的通知原件或足以推翻以上三份通知和一份说明的招标文件，在新大陆公司不能提供相反证据的情况下，本院对以上三份通知和一份说明的真实性、合法性予以确认，该三份通知和一份说明下发的对象为河北广电集团公司的各分（子）公司、各市县网管理办，其内容与机顶盒采购有关，与本案具有关联性。

询问当事人后，新大陆公司提交了两组招标中标及合同证据。第一组证据编号为HBXK-151134-2的河北广电集团公司石家庄分公司机顶盒采购项目招标文件、《高清双向机顶盒技术要求（附件2）有线数字电视高清机顶盒技术规范高清双向（V2.3.2）版》、中标通知书、合同编号CG-QC-GCQCB-2016-09新大陆编号SJZGD2016001有线数字电视机顶盒采购合同；第二组证据编号为ZCZB-1269-3的河北广电集团公司廊坊分公司2017年度市、县区域有线数字电视高清单项机顶盒采购招标文件、中标通知书、新大陆编号：LFGD2017002采购合同，拟证明新大陆公司通过招标与河北广电集团公司分（子）公司签订机顶盒采购合同。

英立视公司的质证意见为：真实性无法确认。其中第一组证据能够证明英立视公司提交的招标通知的真实性，至少在2014、2015、2016年，新大陆公司在河北广电集团公司中标的机顶盒价格包含了英立视数据广播浏览器软件价格。其中文件编号为HBXK-151134-2的河北广电集团公司石家庄分公司机顶盒采购项目招标文件真实性无法确认，该文件投标人须知前附表6（6）载明“潜在投标产品应符合2014年河北广电信息网络集团股份有限公司关于机顶盒选型入围的供应商、机型等相关文件（冀广网通字[2014]16号和冀广网通字[2014]36号）的规定；符合冀广网通字[2015]2号文件规定”，与英立视公司主张的河北广电集团公司每年度招标文件记录一致，河北广电集团公司文件中关于机顶盒型号、价格、软件型号等与本案争议事实有重大关联关系的内容，新大陆公司未提交；落款日期为2015-03的《高清双向机顶盒技术要求（附件2）有线数字电视高清机顶盒技术规范高清双向（V2.3.2）版》是中标文件附件2，是河北广电集团公司指定的机顶盒参数要求，印证了机顶盒招标受河北广电集团公司招标要求的约束，新大陆公司仅提供部分内容，证据缺失；中标通知书仅有中标金额，缺少数量、单价信息，无法证明与本案有关的内容；合同编号CG-QC-GCQCB-2016-09新大陆编号SJZGD2016001有线数字电视机顶盒采购合同中未约定河北广电集团公司石家庄分公司支付软件费用。第二组证据再次印证英立视公司提交的招标通知的真实性，新大陆公司在河北广电集团公司中标的机顶盒价格包含了英立视数据广播浏览器软件价格。其中明确了投标价格不得超过河北广电集团公司入围供应商的入围限价。

本院的认证意见为：该两组证据系2015年11月河北广电集团公司石家庄分公司、2017年4月河北广电集团公司廊坊分公司机顶盒采购招标中标及相应销售合同，新大陆公司系中标方，机顶盒中装载了涉案软件，其真实性、合法性、关联性，本院予以认定。

本院另查明：

2011年9月26日，河北广电集团公司下发冀广网字[2011]55号《河北广电信息网络集团股份有限公司关于确定机顶盒、EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准的通知》，确定全省高清双向、标清双向、标清单向三类机顶盒，Av产品、Moca产品、Wifi产品三种EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准，要求结合本地实际贯彻执行，在入围厂商名单和统一限价标准及要求二机顶盒项下规定“以上高、标清双向机顶盒、标清单向机顶盒统一限价均含配套安装材料及第三方软件费”，新大陆公司为高清双向、标清双向机顶盒采用创频方案（ST）、标清单向机顶盒采用赛科世纪方案（NEC）的入围厂商；2012年12月26日，河北广电集团公司下发冀广网通字[2012]37号《河北广电信息网络集团股份有限公司关于确定高清双向双模机顶盒、74系列EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准的通知》，针对冀广网字[2011]55号通知进行补充入围选型，在一高清双向双模机顶盒备注1规定“以上统一限价中均包含配备学习型遥控器、配套安装材料及第三方软件”,新大陆公司为高清双向双模机顶盒创频方案壁挂型NL-5101、标准型NL-71型号入围厂商；2014年4月16日，河北广电集团公司下发冀广网通字[2014]16号《关于确定2014年度机顶盒选型入围供应商、机型及价格上限的通知》，规定：“自2014年开始，每年组织进行一次机顶盒选型入围招标”，新大陆公司为标清单向基本型NL-3215型号、高清双向交互型NL-71型号、高清双向交互型带可视电话功能NL-71型号、壁挂式高清双向交互型带可视电话功能NL-5101型号入围厂商，该通知二机顶盒采购管理及要求规定“严禁超限价、超范围采购。如付款条件发生变化，各分（子）公司可按照合同签署时的资金利率进行合理计算与调整”。2015年3月河北广电集团公司制定《高清双向机顶盒技术要求（附件2）有线数字电视高清机顶盒技术规范高清双向（V2.3.2）版》将原第二章机顶盒的基本功能及性能参数25“机顶盒如果集成英立视双向浏览器10.0.1（支持数据广播区域识别功能）并通过英立视认证”变更为“机顶盒集成英立视双向浏览器10.0.1（需要实现单向数据广播的区域识别功能）”。《2016年机顶盒及软件方案选型入围准入供应商名单、采购限价标准及有关说明》规定：一、机顶盒选型入围准入供应商名单、机型及采购现价说明1.采购限价不包括软件方案、数据广播浏览器（语音交互等）两项软件费，此两项费用按照集团公司选型入围确定的限价在采购合同中增加到招标（或谈判、询价）采购单价与总价中。三、机顶盒软、硬件采购价格说明通过招标（谈判或询价）最终确定的机顶盒采购单价+软件方案（可选）+数据广播采购现价（单价）=机顶盒实际采购单价。四、机顶盒生产商应及时按照限价支付软件方案、数据广播、语音交互软件费用，为避免产生经济纠纷，各分（子）公司在支付机顶盒采购尾款时，须检查机顶盒厂商提供的软件费用支付证明（发票等），确认无误后再支付尾款。

新大陆公司与河北广电集团公司及其分（子）公司和代理商在部分合同中约定了“第三方软件费用包括但不限于集成费、数据广播、股票系统、中间件等费用，第三方软件版权费由甲方直接向软件提供商支付”。新大陆公司与英立视公司均确认涉案软件系指以上约定中的数据广播浏览器软件。

原审认定的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案二审焦点问题是新大陆公司是否应向英立视公司支付浏览器软件许可使用费。

原审期间，经英立视公司申请调取，原审法院准许后由河北广电集团公司向原审法院出具了说明函及明细表，二审期间新大陆公司认为河北广电集团公司是根据其系统后台机顶盒使用数据统计出使用新大陆机顶盒的数量，并不知道其下属分（子）公司购销合同有对软件许可使用费的约定，但对机顶盒数量未提出异议，本院对河北广电集团公司统计的机顶盒数量予以确认。原审法院据此核减新大陆公司在《版权报告》中向英立视公司申报的数量，计算出新大陆公司未依约进行申报及支付软件授权费用正确，本院予以确认。在此基础上，新大陆公司认可2012年1月1日至2016年6月30日尚有85455台机顶盒、2016年7月1日至2019年11月6日尚有77235台单向机顶盒、41017台双向机顶盒应由其向英立视公司支付，对于该部分款项，本院予以确认。

新大陆公司主张免除其向英立视公司支付新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司和代理商约定了“第三方软件费用包括但不限于集成费、数据广播、股票系统、中间件等费用，第三方软件版权费由甲方直接向软件提供商支付”部分的软件许可使用费，并提交了其与河北广电集团公司分（子）公司或代理商签订的购销合同及发票、送货单，经庭前双方当事人核对原件，英立视公司未对新大陆公司该部分证据的真实性提出异议，双方争议在于该部分合同履行属于《年度服务协议》中第4.1条#2约定“如果购买甲方机顶盒（内嵌乙方软件）的最终用户事先和甲乙双方约定由甲方支付乙方软件授权费用，则由甲方向乙方支付软件授权费用，费用由双方协商确认”情形还是第4.1条#3约定“除#1、#2设定的情况外，甲方均无需再为销售内嵌了乙方软件的机顶盒向乙方支付软件授权费用，但是甲方需在机顶盒销售合同中和购买方约定乙方软件由购买方支付，和甲方无关”情形以及新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司或代理商的约定是否符合第4.1条#3但书约定。

对此，本院认为，《年度服务协议》及《补充协议》系当事人真实意思表示，新大陆公司与英立视公司均应依约履行。英立视公司本案主张的软件授权使用费均为2012年之后的河北广电新增项目，应按照《年度服务协议》和《补充协议》认定双方付款责任。

首先，根据双方主张和现有证据，应当认为新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司或代理商关于第三方软件费的支付属于《年度服务协议》第4.1条#2的情形。根据河北广电集团公司下发的冀广网字[2011]55号《河北广电信息网络集团股份有限公司关于确定机顶盒、EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准的通知》、冀广网通字[2012]37号《河北广电信息网络集团股份有限公司关于确定高清双向双模机顶盒、74系列EOC设备入围选型厂商名单和统一限价标准的通知》、冀广网通字[2014]16号《关于确定2014年度机顶盒选型入围供应商、机型及价格上限的通知》可知，河北广电集团公司最晚于2011年9月26日，由其向各分（子）公司确定供应商名单和统一限价标准，限价均含配套安装材料及第三方软件费，各分（子）公司需在河北广电集团公司确定的供应商和限价标准范围内进行招标活动，该通知虽然未对外公布，但作为入围供应商的新大陆公司对此应当知情。新大陆公司提交的招标文件均系未约定“第三方软件费用包括但不限于集成费、数据广播、股票系统、中间件等费用，第三方软件版权费由甲方直接向软件提供商支付”的合同对应的招标文件，对于其主张的约定了河北广电集团公司分（子）公司或代理商支付第三方软件的合同对应的招标文件，其有能力提供而未提供，应当推定其中含有对新大陆公司主张不利的内容。根据英立视公司提交的三份通知，应当推定河北广电集团公司各分（子）公司招标文件中包含了由投标方负担第三方软件费用的要求，即在招标文件和投标文件中约定由投标方新大陆公司向英立视公司支付浏览器软件许可使用费，构成《年度补充协议》第4.1条#2情形。新大陆公司主张免除相应付款义务的主张不能成立。

其次，新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司或代理商的约定不符合《年度服务协议》第4.1条#3的情形。根据《年度服务协议》和《补充协议》，新大陆公司免除向英立视公司付款义务应同时满足“运营商（河北广电集团公司）未明确投标方（新大陆公司）向英立视公司支付浏览器版权费”和“新大陆公司在机顶盒销售合同中与运营商（购买方）约定英立视软件由运营商支付，和新大陆公司无关”两项条件。关于前一项条件，根据二审查明事实，自2011年河北广电集团公司下发统一限价标准即明确限价包含第三方软件费，2016年下发的说明在限价不包含第三方软件费的情况下，要求招标方单独对第三方软件费报价并由机顶盒厂商支付包括数据广播在内的第三方软件费用，上述两种限价方式中，运营商均明确了投标方（新大陆公司）向英立视公司支付浏览器版权费，不满足新大陆公司免除向英立视公司付款义务的前一项条件。

再次，即使河北广电集团公司的限价通知针对其分（子）公司，关于前一项条件是否不具备存疑，新大陆公司免除向英立视公司付款义务的后一项条件也不具备。理由分析如下：第一，根据合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，当事人在《年度服务协议》和《补充协议》中约定新大陆公司免除向英立视公司付款义务应满足条件的原则性内容，即“甲方（新大陆公司）需在机顶盒销售合同中和购买方（河北广电集团公司方）约定乙方（英立视公司）软件由购买方支付，和甲方无关”。实际履行中，新大陆公司与购买方河北广电集团公司分（子）公司的部分购销合同中约定“第三方软件费用包括但不限于集成费、数据广播、股票系统、中间件等费用，第三方软件版权费由甲方直接向软件提供商支付”的内容，但该约定仅系新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司之间就第三方软件向该第三方履行的原则性约定，并未就河北广电集团公司分（子）公司针对具体软件及其价款、付款期限等具体履行义务予以明确，构成约定不明，需要在实际履行中进一步明确。在案并无证据表明，新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司就第三方软件向该第三方履行进行了进一步约定，或者新大陆公司通知、协助英立视公司与河北广电集团公司相关分（子）公司落实涉案软件许可使用费支付问题，因此，并不满足新大陆公司免除向英立视公司付款义务的后一项条件。第二，根据合同法第六十四条有关“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，本案中，即使因涉案软件构成河北广电集团公司有线数字电视机顶盒技术规范中内容，河北广电集团公司应当知道涉案软件价格，据此推定新大陆公司与河北广电集团公司分（子）公司部分购销合同中就“第三方软件向英立视公司履行”的约定明确，实际履行中，新大陆公司仍需要向英立视公司通报河北广电集团公司相关分（子）公司采购机顶盒类型和数量，以便英立视公司有机会向河北广电集团公司相关分（子）公司主张权利。新大陆公司认可其并未履行相关通知、协助义务，据此，在机顶盒购销合同关系中，新大陆公司作为债权人，即使其明确约定债务人河北广电集团公司分（子）公司向第三人英立视公司履行债务，在债务人河北广电集团公司分（子）公司未向第三人英立视公司履行债务的情况下，河北广电集团公司分（子）公司仍应向债权人新大陆公司承担违约责任，即由新大陆公司向河北广电集团公司相关分（子）公司主张违约责任。综上，新大陆公司主张基于《年度服务协议》第4.1条#3约定免除向英立视公司付款义务的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，新大陆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费86474.97元，由福建新大陆通信科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长： 钱建国

审 判 员： 陈瑞子

审 判 员： 颜　峰

二Ｏ二一年十二月二日

法官助理： 祁　帅

书 记 员： 孙静仪