案例分享｜忠县孟鸿农业有限公司与农夫山泉公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷二审民事判决书
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民事判决书上海知识产权法院
上诉人(原审被告)：忠县孟鸿农业有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：陈道孟，董事长。
委托诉讼代理人：秦权，重庆兴忠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：钟睒睒，董事长。
委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。
原审被告：宋贡献(个体工商户)，经营场所上海市浦东新区沪南路XXX号XXX号。
上诉人忠县孟鸿农业有限公司(以下简称孟鸿公司)因与被上诉人农夫山泉股份有限公司(以下简称农夫山泉公司)、原审被告宋贡献擅自使用有一定影响的名称、包装、装潢纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初79817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孟鸿公司上诉请求：撤销一审判决，驳回农夫山泉公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审理期限长达15个月，审理程序严重违法。2.知名商品特有名称、包装、装潢是动态的待证事实，无论在先判决是否做出过认定，在之后的案件中都应该立足个案情况进行重新认定。农夫山泉公司未提供充分证据证明涉案商品在近期上海市场的销售额、宣传情况、市场占有份额等，故不应认定涉案商品为知名商品。3.被诉侵权商品与农夫山泉公司的商品的名称、包装、装潢存在明显区别，唯一相同的是均使用了“17.5”的数字，但这只代表橙子糖酸比口感良好的平均值，不会导致消费者混淆误认。4.农夫山泉公司于2019年6月20日取得“17.5°”商标，之后孟鸿公司并未使用被诉标识。5.孟鸿公司销售数量不大，一审判决确定的赔偿数额无事实和法律依据，承担人民币(以下币种相同)3,800元诉讼费明显不当，农夫山泉公司也没有提供律师费、公证费、差旅费发票原件。
被上诉人农夫山泉公司辩称：1.一审法院根据案情复杂程度有权利依法延长审理期限。2.一审判决关于有一定影响商品名称的认定是根据本案的情况进行的个案认定。3.孟鸿公司构成擅自使用有一定影响的商品名称不正当竞争行为，商品包装、装潢与本案无关，一审并未认定构成擅自使用有一定影响的商品包装、装潢。4.孟鸿公司系被诉侵权商品的生产商，并未提供相关销售情况，销售范围较广，一审法院酌情确定赔偿金额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令孟鸿公司立即停止实施混淆的不正当竞争行为，即停止在其产品上使用与农夫山泉公司“17.5°”系列商品的名称、包装、装潢相同或近似的标识，停止生产、销售涉案系列产品；2.判令宋贡献停止销售涉案系列产品；3.判令孟鸿公司赔偿农夫山泉公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支30万元，宋贡献在3万元范围内承担连带责任；4.判令孟鸿公司、宋贡献承担本案诉讼及保全费用。
一审法院认定事实：
案外人浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司于1998年7月30日申请注册第XXXXXXX号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第32类水、苏打水等，有效期经续展至2029年12月6日。2002年4月24日，商标变更注册名义人为农夫山泉公司。2006年11月1日，该第XXXXXXX号“农夫山泉”商标被国家商评委评为驰名商标(商评字[2016]第3440号)。农夫山泉公司曾获得2016年“农业产业化国家重点龙头企业”、2016年度消费者信赖的“中国质量500强企业”、2017年“全国产品和服务质量诚信示范企业”、2014-2016年中国民营企业500强、“2017年金砖国家领导人厦门会晤特级赞助商杰出贡献奖”、2016年G20杭州峰会指定产品、2017年“一带一路”国际合作高峰论坛赞助单位、2017年“中国最具影响力食品企业/品牌”等荣誉。2018年5月9日，中国品牌建设促进会发布2018中国品牌价值评价结果通知书显示农夫山泉公司企业品牌的品牌强度为862，品牌价值为89.56亿元，入围轻工领域前50排行榜。
2015年1月8日，农夫山泉公司获得名称为“包装箱(十七点五度橙)”的外观设计专利，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7,授权公告日期为2015年6月24日。2016年2月23日农夫山泉公司获得作品名称为《17.5度橙》的作品登记证书。该登记证书显示的创作完成时间为2013年7月8日。附图为脐橙和“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志。农夫山泉公司在第31类鲜水果、新鲜蔬菜等商品上注册有“农夫山泉”文字商标，注册有效期限经续展至2029年6月27日。农夫山泉公司在第31类新鲜水果、新鲜柑橘等商品上注册“上扬箭头”图形商标，注册有效期经续展至2027年1月27日。农夫山泉公司在第31类鲜水果、新鲜柑橘等商品上注册有“17.5°”商标，注册有效期自2019年2月7日至2029年6月27日。2018年12月20日，最高人民法院出具(2018)最高法民申6083号民事裁定书。最高院在该份民事裁定书中认定，农夫山泉公司的17.5°脐橙包装为长方形包装箱，包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景,正面中部由“17.5橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。正面的左上角标有“17.5”、该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍,右上角为“农夫山泉”的标志,涉案产品整体包装装潢具有其独特性及显著性,可以认定农夫山泉公司17.5°脐橙包装、装潢为知名商品特有名称、包装、装潢。
2014年12月13日，农夫山泉信丰工厂召开17.5°脐橙新闻发布会，中央电视台新闻频道、江苏卫视、浙江卫视、新华网、人民网等数十家媒体对此予以报道。农夫山泉公司生产的17.5°脐橙产品在天猫、京东、1号店等多家电商平台销售。2016年12月16日，农夫山泉公司与浙江博采传媒有限公司签订《农夫山泉17.5°橙拍摄制作合同》，约定由浙江博采传媒有限公司为农夫山泉公司的17.5°橙产品拍摄7条3分钟的视频广告，价格为340万。上述视频在优酷网、搜狐视频等频道播出。根据天健会计师事务所出具的审计报告，2014年12月至2016年6月间，农夫山泉公司17.5°脐橙产品共销售7,387吨，销售金额为66,007,645.52元。17.5°脐橙产品广告宣传费用合计4,624,940元。2016年7月至2018年4月，农夫山泉公司17.5°脐橙产品广告宣传费用合计12,000,702.80元。
农夫山泉公司产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。包装盒正面、后面主要位置均以脐橙和枝叶为主要背景,脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠,其中心位置的脐橙上有17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志,包装盒正面图案上方有“农夫山泉.出品”等字样,正面图案左侧有“17.5黄金酸甜比”“树上自然熟”“优中选优”等文字。包装盒的上方有“17.5°ORANGE+黄金糖酸比?自然熟?高标准”等文字，以及脐橙和“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”图文组合标识。包装盒的侧面有农夫鲜果字样，产品名称显示为“17.5°橙铂金果”，下方还有生产商、地址、邮编等信息。
2019年1月15日，农夫山泉公司委托代理人在公证处公证人员的陪同下，来到位于上海市浦东新区标示为“上海农产品中心批发市场”的一家店铺内(该店铺标示为“砀山果行”)购买两箱水果，店铺的编号显示为G015，公证处公证人员对购买过程予以拍照留存并据此出具(2019)沪新虹桥证经字第131号公证书。宋贡献在一审庭审中确认该店铺系其经营。一审经当庭查看，果箱以绿色为底色，长方体，正反两面偏右上方均带有在树叶间生长的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有水珠。正反两面的左下方有“17.5°”字样，其中，“°”中有阿拉伯数字“5”。“17.5°”字样的下方有“黄金糖酸天然不打蜡”“sweet/sourNATURAL”字样。箱体的上方有“鲜乐然”图文标识及“孟鸿农业”的字样。箱体的侧面有二维码一枚，扫描该二维码，则显示为孟鸿公司的公司名称及“鲜冠维”“鲜乐然”图文标识。经查询，“鲜冠维”“鲜乐然”“鲜品冠”的图文标识系孟鸿公司的注册商标。果箱内部，有若干个包有透明包装袋的脐橙。在脐橙的透明包装袋上，有“17.5°橙”“鲜乐然出品”的字样。
2019年1月28日，农夫山泉公司委托代理人在公证处公证人员的陪同下，来到位于上海市宝山区标识为“上海江杨农产品批发市场”的一家店铺内(该店铺标示为“上海远福果品批发行”)购买水果一箱，公证处公证人员对购买过程予以拍照留存并据此出(2019)沪新虹桥证经字第240号公证书。经当庭查看，在该店铺内购买的果箱的外部装潢及内部脐橙的透明包装袋与(2019)沪新虹桥证经字第131号公证书公证的果箱的装潢与内部包装袋相同。
孟鸿公司成立于2017年3月21日，注册资本300万元。经营范围为农业开发、水果种植、初加工、销售等。2017年3月16日，案外人刘某某与孟鸿公司签订《房屋租赁合同》。合同约定，刘某某将位于忠县黄金镇绍溪村五组40号的房屋租赁给被告孟鸿公司做堆放农具的仓库、办公室和住宿，建筑面积350平米，每年租金为5,000元。2017年3月17日，甲方忠县玉池农业开发有限责任公司、乙方孟鸿公司与丙方黄金镇骑龙B段设计承包土地各社社长签订《黄金镇绍溪镇B段长江绿化柑橘果园土地流转经营权转让合同》，合同约定，甲方将其与丙方于2013年7月25日签订的土地流转合同概括转让给孟鸿公司。涉及的承包面积为1,536.06亩，原承包期限为15年（2013年7月1日至2028年6月30日），目前甲方已经履约3年，剩余承包期由孟鸿公司履行。2019年10月6日，忠县黄金镇绍溪村民委员会出具证明，该证明载明孟鸿公司于2017年3月承包了该村的柑橘果园，占地约1,536亩。该果园于2017年3月由忠县玉池农业开发有限责任公司将果园转让给孟鸿公司。孟鸿公司承包后对果树进行了改良，2019年部分果树才开始挂果。在此之前，该果园未出产果子，亦未销售果子。
宋贡献为个体工商户，注册日期为2007年2月6日，经营场所上海市浦东沪南路XXX号XXX号。经营范围为食用农产品的零售。
一审法院认为：
一、孟鸿公司的被诉行为是否构成不正当竞争
根据农夫山泉公司提供的证据显示,其于2014年9月首度创设了“17.5°”品牌,并于11月推出“17.5°”品牌的脐橙,其生产、采摘、筛选等各个环节采用严格的标准,推进生产、加工、物流、营销等一体化发展。产品上市后,农夫山泉“17.5°”脐橙以其优良的品质和酸甜适度的口感而畅销。该产品自投放市场以来,农夫山泉公司与全国各地的经销商签订授权经销合同,建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络。同时,通过高投入、高密度、大范围的广告宣传,使得该产品迅速被市场和消费者所知晓。加之“农夫山泉”商标为驰名商标,彰显了商品的质量,故农夫山泉“17.5°”脐橙具有较高的市场接受度和知名度。农夫山泉公司的“17.5°”脐橙产品包装为长方形包装箱,包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景,正面中部由“17.5橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组成。正面的左上角标有“17.5”、该数字旁边为“黄金糖酸比”的文字介绍,右上角为“农夫山泉”的标志,涉案产品整体包装装潢具有其独特性及显著性,且未有证据显示其他经营者在农夫山泉公司之前在市场上使用过“17.5°”脐橙的名称以及装潢。此外，最高人民法院在(2018)最高法民申6083号案件中亦将农夫山泉公司“17.5°”脐橙产品的名称及装潢认定为“知名商品特有的名称、装潢”。故一审法院认为农夫山泉公司“17.5°”脐橙产品的名称及装潢系反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品名称、装潢。但农夫山泉公司“17.5°”脐橙产品的包装系长方形的普通盒体，并不具有区别于通常包装盒的显著特征，无法发挥识别商品来源的作用，并非反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装。
虽然孟鸿公司在箱体“17.5°”中的“°”中还加入了阿拉伯数字“5”，但与农夫山泉公司的“17.5°”从整体上看并无实质性差别。而孟鸿公司在脐橙外部的透明包装纸上使用的“17.5°”字样与农夫山泉公司有一定影响的名称完全一致。孟鸿公司未经农夫山泉公司许可，生产、销售使用“17.5°”名称的脐橙容易使相关公众误认为孟鸿公司的产品来源于农夫山泉公司或与农夫山泉公司有特定联系，造成混淆，构成对农夫山泉公司的不正当竞争。
农夫山泉公司装潢中最具识别意义的元素在于“17.5°”的产品名称、“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”图文组合标识以及农夫山泉商标。在脐橙产品的包装盒上用大幅的橙子图片是脐橙产品包装的惯用装潢。孟鸿公司使用的大幅橙子图片位于包装盒的中部偏右上方，橙子数量较多，且未布满包装盒的正面，而农夫山泉公司装潢中的橙子位于包装盒的中部偏上，橙子数量较少，且总体布满整个包装盒正面。在孟鸿公司未使用农夫山泉公司具有较高识别性的“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”图文组合标识以及农夫山泉商标，且一审法院已对农夫山泉公司“17.5°”名称另行予以保护的情况下，孟鸿公司以橙子图片为主体的装潢与农夫山泉公司的装潢并不构成近似，亦不会造成消费者混淆，故一审法院对农夫山泉公司的该项诉请不予支持。
二、如构成不正当竞争，孟鸿公司、宋贡献应承担何种民事责任
首先，孟鸿公司作为生产商应当立即停止不正当竞争行为，并应当赔偿农夫山泉公司经济损失。关于赔偿额，根据法律规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，当事人均未能证明农夫山泉公司损失和侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权时间、农夫山泉公司产品的知名度等因素酌情确定。关于农夫山泉公司主张的律师费和公证费等合理开支，农夫山泉公司确为本案诉讼进行了公证，亦聘请了律师出庭进行诉讼，本案亦将根据案件的难易程度等因素酌情予以确定。
其次，关于宋贡献在本案中应当承担的民事责任。被诉侵权产品擅自使用了农夫山泉公司具有一定影响的商品名称，宋贡献作为销售商，应当停止销售被诉侵权产品。农夫山泉公司在本案中主张不正当竞争之诉，非具有明确保护范围的商标等侵权之诉，农夫山泉公司的商品名称、包装、装潢是否构成反不正当竞争法意义上的有一定影响的名称、包装、装潢需要个案认定，法官作为受过专门知识训练的专业人员尚需要结合双方的证据予以确定，故不应对销售商苛以过高的注意义务，故一审法院对农夫山泉公司要求宋贡献承担赔偿责任的诉请不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第七条、第十七条第一款之规定，判决：一、孟鸿公司应于判决生效之日立即停止涉案不正当竞争行为；二、宋贡献应于判决生效之日立即停止销售涉案被诉“17.5°”脐橙产品；三、孟鸿公司应于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支100,000元；四、驳回农夫山泉公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费5,800元，由农夫山泉公司负担2,000元，孟鸿公司负担3,800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院认为，鉴于农夫山泉公司主张的涉案名称、包装、装潢同时存在商标权、专利权、著作权等权利，本案首先应当明确在农夫山泉公司已经取得上述权利的情况下，能否再依据反不正当竞争法主张被诉行为构成擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为。对此，本院认为，著作权法、商标法、专利法以及反不正当竞争法在保护的法益、侵权行为构成要件等方面均存在区别，当事人可以根据案件具体情况选择相应的法律主张权利。根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、孟鸿公司是否构成擅自使用有一定影响商品名称的不正当竞争行为；二、如果构成，一审法院确定的赔偿金额及合理费用是否适当。
关于争议焦点一。根据反不正当竞争法第六条的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。是否构成擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢应当从四个方面进行判断：一是权利人主张的商品名称、包装、装潢是否有一定影响，主要从商品名称、包装、装潢的知名度和显著性两个方面进行考量，判断相关公众是否能够或者已经将该名称、包装、装潢与相关经营者联系起来。二是被诉侵权人是否实施了擅自使用的行为。反不正当竞争法规定的“使用”应是指直接将名称、包装、装潢用于商品、交易文书或者广告宣传等的行为，不包括侵权商品后续的销售或者使用侵权商品本身的行为。如果销售商销售的商品系擅自使用他人商品名称、包装、装潢的侵权商品，由于有一定影响的商品名称、包装、装潢亦属于值得保护的民事权益，权利人可以依据《中华人民共和国民法典》的有关规定，请求销售商停止继续销售侵害其民事权益的商品。本案中，宋贡献作为被诉侵权商品的销售者，虽然没有实施擅自使用涉案商品名称的行为，但由于被诉侵权商品侵害了农夫山泉公司基于涉案商品名称享有的合法权益，故宋贡献仍应停止销售被诉侵权商品。三是被诉商品名称、包装、装潢与权利人主张的是否构成相同或者近似。四是相关公众对于被诉侵权商品的来源是否容易产生混淆误认。本案中，涉案商品名称“17.5°”虽然客观上与橙子的甜度有一定关联，但将该名称直接用于指称橙子，作为该类商品的名称，并不是相关行业通用或者普遍的做法，能够将不同商品区别开来，而且农夫山泉公司提交的现有证据足以证明该名称在被诉侵权行为发生时以及实施地已经具有一定影响，故涉案商品名称构成有一定影响的商品名称。孟鸿公司在相同商品上使用了与涉案商品名称基本相同的名称，容易导致消费者发生混淆误认或者认为二者存在一定关联，故一审法院认定孟鸿公司构成擅自使用有一定影响商品名称的不正当竞争行为，并无不当。对于孟鸿公司有关“17.5°”系表示橙子平均甜度的意见，本院认为，在农夫山泉公司已经将“17.5°”作为商品名称使用且具有一定影响的情况下，即使孟鸿公司要表示橙子的平均甜度，也不应进行标识性突出使用，故对于孟鸿公司的相关诉称意见，本院不予采信。
关于争议焦点二。根据反不正当竞争法第十七条第四款的规定，经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，由于并无证据证明侵权行为造成的损失或者侵权人的获利情况，一审法院综合考虑涉案商品名称的知名度、侵权行为的性质、持续时间、侵权范围等因素，酌情确定孟鸿公司应当承担的赔偿数额以及合理费用，并无不当。对于孟鸿公司的相关诉称意见，本院不予采信。
关于孟鸿公司认为一审法院审理期限过长、程序违法的意见，本院认为，虽然一审案件的审理期限原则上不得超过六个月，但并非不可以延长。特别是考虑到本案审理期间存在疫情等不利影响，故难以认定一审法院构成程序违法。此外，一审法院根据胜诉情况确定诉讼费处理，并无不当。对于孟鸿公司的相关意见，本院不予采信。
综上所述，孟鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人忠县孟鸿农业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱光文
审判员 凌宗亮
审判员 范静波
书记员 朱丽娜
二〇二一年八月十六日