案例评析｜“身临其境”商标权纠纷
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导语｜
商标标识近似，但其近似程度的强弱才是影响相关公众是否产生混淆误认的关键。而被控侵权标识使用的服务类型以及接受该服务的消费者的普遍认知，也直接影响了混淆可能性的存在与否。此外，注册商标是否实际使用虽不影响对侵害商标权行为的认定，但与商标知名度的获得直接相关进而影响了商标专用权的保护范围和程度。 供稿：秦琳，赵云虎
裁判文书请戳
原告：北京身临其境文化股份有限公司（曾用名：北京太阳光影影视科技有限公司），住所地北京市丰台区南四环西路188号六区7号楼1至6层内4层4107。
被告：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。
被告：湖南广播电视台，住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城金鹰大厦。
被告：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湖南国际会展中心北四楼。
原告北京身临其境文化股份有限公司（下称身临其境公司）与被告北京爱奇艺科技有限公司（下称爱奇艺公司）、被告湖南广播电视台（下称湖南台）、被告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（下称快乐阳光公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。
身临其境公司向本院提出如下诉讼请求：1.三被告立即停止侵害身临其境公司商标权的行为，即立即停止使用与身临其境公司第22297784号商标、第12253086号商标、第10284337号商标相同或近似的标识与文字；2.爱奇艺公司在爱奇艺网（www.iqiyi.com）首页，湖南台和快乐阳光公司共同在芒果TV网（www.mgtv.com）首页及新浪网（www.sina.com.cn）首页刊登声明，消除三被告侵害商标权行为对身临其境公司造成的不良影响；3.三被告共同赔偿身临其境公司经济损失1000万元及合理支出152500元（律师费150000元，公证费2500元）。
事实和理由：身临其境公司系第12253086号“身临其境”商标、第10284337号“身临奇境 SHEN LIN QI JING”商标、第22297784号“身临其境”商标（以下统称涉案商标）的商标权人，上述商标经身临其境公司持续宣传使用在电视节目制作和电视播放等服务上已具有较高的知名度和影响力。湖南台未经身临其境公司许可，在其制作并出品的电视节目《声临其境》（下称涉案节目）中大量使用与涉案商标相近似的“声临其境”文字和标识，构成在同一种服务上使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认的行为。快乐阳光公司独家享有涉案节目的信息网络传播权，爱奇艺公司作为涉案节目的联合独播平台，分别在其运营的芒果TV网、爱奇艺网播出的涉案节目中使用“声临其境”文字和标识，亦侵害了身临其境公司就涉案商标享有的商标专用权行为。因此，三被告应共同承担侵权责任。
爱奇艺公司辩称，不同意身临其境公司全部诉讼请求，理由为：1.同意湖南台及快乐阳光公司的下述全部答辩意见。2.爱奇艺公司对于涉案节目相关元素的审核义务仅限于权利来源的合法性审查而不涉及其他事先审核义务；而爱奇艺公司就涉案节目享有合法授权，其使用行为在授权范围内，故已尽合理审查义务，不具有主观过错，不应承担任何法律责任。
湖南台辩称，不同意身临其境公司全部诉讼请求，理由为：1.湖南台将“声临其境”作为电视节目名称的行为未侵害涉案商标权。第一，湖南台将“声临其境”作为电视节目名称不属于商标使用，而系叙述性正当使用；第二，“声临其境”与“身临其境”存在明显差异，且涉案商标显著性较低，二者不构成近似标识；第三，湖南台独立制作并播出涉案节目与涉案商标核定使用的服务类别不构成类似；第四，身临其境公司与湖南台属于不同行业和领域，身临其境公司制作的用于虚拟现实游戏的视频与涉案节目在内容、用途及播放平台上均有明显差异，且涉案节目在播出时均标有湖南卫视和芒果台的台标，足以区分商品或服务来源，故不会造成相关公众的混淆误认；第五，“声临其境”是对涉案节目主题、形式、内容的高度概括和凝练，湖南台使用该词作为电视节目名称具有合理理由，无攀附涉案商标商誉的主观意图。2.即使被控侵权行为成立，身临其境公司亦未证明涉案节目名称和标识的使用给其带来的具体损失，涉案节目的广告收益亦与身临其境公司及涉案商标无因果关系，故身临其境公司主张的经济损失无事实和法律的依据。
快乐阳光公司共同辩称，不同意身临其境公司全部诉讼请求，理由为：1.同意湖南台全部答辩意见。2.即便被控侵权行为成立，快乐阳光公司作为涉案节目播出平台的运营商，亦无权决定涉案节目使用的节目名称、标识，其不具有主观过错，故应参照销售商合法来源抗辩，不应承担赔偿经济损失的民事责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：
一、与涉案商标相关的事实
身临其境公司成立于2011年11月30日，2015年2月10日，其公司名称由北京太阳光影影视科技公司（下称太阳光影公司）变更为现名。
第12253086号“身临其境”商标（下称涉案商标一）、第10284337号“身临奇境 SHEN LIN QI JING”商标（下称涉案商标二）注册人均为太阳光影公司，核定使用的服务均为第41类：学校（教育）；组织表演（演出）；提供在线电子出版物（非下载的）；广播和电视节目制作；电影放映；提供娱乐场所设施；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏；健身俱乐部；出借书籍的图书馆（截止）。注册有效期限分别自2014年8月14日至2024年8月13日、自2013年2月14日至2023年2月13日。2016年10月18日，商标注册人均由太阳光影公司变更为身临其境公司。
第22297784号“身临其境”商标（下称涉案商标三）注册人为身临其境公司，核定使用的服务为第38类：电视播放；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；数字文件传送（截止）。注册有效期限为2018年1月28日至2028年1月27日。
三被告认可身临其境公司对涉案商标享有商标专用权。
为证明其对涉案商标的使用情况与涉案商标的知名度，身临其境公司提交了大量证据，如：投放的其出品的部分互动影片视频、电影片公映许可证、直营店及加盟店的展示页面截图、多家网站或媒体对“身临其境”品牌产品进行的宣传报道、多家电视台对身临其境公司及其产品进行报道的截图等。
三被告对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，并指出，前述证据均指向“虚拟游戏厅”服务，不能证明涉案商标在“电视节目制作”“电视播放”服务上实际使用并具有知名度，且身临其境公司选取的新闻报道具有主观性、片面性。
二、与被控侵权行为相关的事实
本案中，身临其境公司主张三被告的下列行为侵害其对涉案商标享有的商标专用权：1.湖南台以“声临其境”作为其制作、出品并在湖南卫视播出的涉案节目的名称，并在包括节目片头、舞台背景、屏幕右下角、演员连线镜头、演员台词本封面、演员面具等涉案节目画面，以及新浪微博“湖南卫视声临其境”（下称涉案微博）、微信公众号“湖南卫视声临其境”（下称涉案微信公众号）中使用“声临其境”文字和“声临其境”“THESOUND”及金话筒图形构成的组合标识（下称“声临其境”组合标识，标识图样参见附件一）；2.快乐阳光公司独家享有涉案节目的信息网络传播权，在芒果TV网播出的涉案节目中使用“声临其境”文字及组合标识（下称被控侵权标识）；3.爱奇艺公司作为涉案节目的联合独播平台，在爱奇艺网播出的涉案节目中使用被控侵权标识。
（一）被控侵权行为的表现形式
（2020）京方圆内经证字第3972号公证书（下称第3972号公证书）载明：通过爱奇艺网www.iqiyi.com、芒果TV网www.mgtv.com等网站搜索“声临其境”并点击“全网搜”，出现大量“声临其境”节目，并且显示“《声临其境》是湖南卫视徐晴工作室推出的全国首档原创声音魅力竞演秀”，“本节目由湖南广播电视台出品”，下方显示“本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司独家享有”等。
IP360取证证据保全证书及截图另显示：在爱奇艺网、腾讯视频网、哔哩哔哩弹幕网、百度视频网、新浪微博中以“身临其境”为关键词进行搜索，搜索结果显示大量涉案节目视频片段，且部分搜索结果在标题或微博文字中使用了“身临其境”。同时，百度网、搜狐网发布的部分关于涉案节目的文章在标题中将节目名称写为“《身临其境》”。
身临其境公司据此认为：
第一，涉案商标标识为“身临其境”或“身临奇境”标识，其中的汉字“身临其境”或“身临奇境”是主要呼叫部分，是商标发挥来源识别作用的主要依据所在；而对于国内相关公众而言，“声临其境”组合标识中的显著识别部分显然是汉字“声临其境”，故被控侵权标识与涉案商标构成近似商标。
第二，涉案商标核定使用服务类别为第38类“电视播放”等、第41类“广播和电视节目制作”“电影放映”等，湖南台制作、出品并播出涉案节目，爱奇艺公司、快乐阳光公司在其网站中播放涉案节目，即三被告行为与涉案商标核定使用的服务系同一种服务。
第三，关于三被告在涉案节目中使用被控侵权标识是否容易导致相关公众发生混淆。商标混淆包括正向和反向混淆，后者即将在先商标权人的商品误认为系在后被控侵权人的商品或误认商标权人与被控侵权人存在某种联系。本案中，身临其境公司善意、合法地使用涉案商标远早于涉案节目的制作和播出。其在第41类“广播和电视节目制作”“电影放映”上享有涉案商标一、二的商标专用权，且自2012年起制作出品了多部互动影片，取得了公映许可证，并在其经营的“身临其境”互动影院中播放影片，获得了较高知名度。而湖南台、快乐阳光公司制作和播出的涉案节目已具有一定知名度和影响力，由此导致一旦身临其境公司在电视节目制作领域使用或许可其他主体使用涉案商标，将极有可能导致相关公众误认为系身临其境公司在攀附湖南台、快乐阳光公司知名度，或与后者存在特定联系，造成反向混淆。对于涉案商标三，虽身临其境公司尚未实际在第38类“电视播放”服务上使用该商标，但正因涉案节目的知名度和影响力，一旦身临其境公司在电视节目播放领域使用或许可他人使用涉案商标三，亦将产生前述反向混淆的结果。
如放任前述反向混淆结果的发生，将会割裂身临其境公司与涉案商标之间的联系，实质妨碍商标发挥识别服务来源的作用，影响涉案商标的正常使用。因此，三被告被控侵权行为不但将挤占身临其境公司未来市场发展空间，剥夺其利用涉案商标培养、建立自己商誉的机会，致使涉案商标的价值无法得到充分体现，也不利于为在先注册商标的市场主体营造公平的竞争环境，有悖于商标注册制度的基本宗旨。此外，根据前述证据，三被告被控侵权行为也已实际造成相关公众混淆。
（二）被控侵权行为的持续时间
根据身临其境公司提交的IP360取证证据保全证书及网页截图，2021年2月27日，在芒果TV网仍可通过搜索“声临其境”得到涉案节目第一至三季剧集，且均可正常播放，视频画面中仍出现“声临其境”组合标识；2021年5月26日，芒果TV网仍可见涉案节目第一至三季剧集。2021年2月28日，在爱奇艺网搜索“身临其境”，页面显示“为您智能转向‘声临其境’”，搜索结果中可见涉案节目第一、二季剧集；2021年5月26日，爱奇艺网中仍可见涉案节目第一至三季剧集。
2021年2月24日，涉案微博帐号头像为“声临其境”组合标识，且该微博发布多条涉案节目视频以及宣传推广微博，文字部分多次出现“声临其境”。2021年5月27日，查看涉案微信公众号，其头像亦为“声临其境”组合标识。另，值得看网、微信公众号、柠檬观看网等中的文章显示，湖南台将在2021年10月5日推出涉案节目第四季；2020年10月，搜狐网、网易网、爱奇艺网均对涉案节目第四季的嘉宾名单进行宣传报道。
身临其境公司据此认为，被控侵权行为持续时间较长且三被告将在未来继续实施该行为。
（三）被控侵权行为造成的损害后果
根据第3972号公证书及IP360取证证据保全证书，百度百科“声临其境”词条内容显示，涉案节目第一、三季的播出时间为每周六22点，第二季的播出时间为每周五20点10分，一至三季收视率在省级卫视综艺节目中排名靠前。爱奇艺网“声临其境第2季”第1至12期节目视频下方的热度数据显示，各期节目的内容热度均在数值5000左右，播放指数均在数值9000至23000之间。涉案微信公众号2020年3月22日发布的文章则提及涉案节目第三季实现收视12连冠。搜狐网2018年3月18日发布的报道提及，涉案节目第一季最后一期“全网收视率达到0.94，份额高达7.09%，是当晚收视份额最高的节目”“实现收视十一连冠”。上海腾众广告公司网《2020湖南卫视<声临其境>第三季广告投放，找腾众传播务专业》一文则提及，“《声临其境》第二季12期节目收视D1，全国网平均收视0.91，份额4.51%，芒果TV、爱奇艺视频播放量达12亿，讨论量累计547/2万元，微博主话题#声临其境#60.9亿”。
身临其境公司据此认为，涉案节目系在黄金时间播出，收视率极高，故行为规模巨大、影响广泛，给其造成了严重的损害后果。
三被告对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，并指出：第一，涉案节目在播放过程中始终可见湖南台台标，不会导致相关公众的混淆误认，未侵犯身临其境公司的商标专用权；第二，涉案节目收视率与涉案商标无关。
庭审中，双方确认涉案节目前三季仍在播放，第四季正在筹备中。
三、三被告的主要抗辩意见
（一）三被告对被控侵权标识的使用不构成商标性使用
（二）“声临其境”作为涉案节目名称具有合理的创意来源且已经审核
（三）被控侵权标识与涉案商标不近似，被诉服务与涉案商标核定使用的服务不类似，故不会导致相关公众的混淆误认
身临其境公司对前述证据的真实性不持异议，但不予认可证明目的，其指出：第一，即便湖南台在涉案节目中使用了自有商标，也不能否认被控侵权标识同样发挥区分商品或服务来源的作用，且将被控侵权标识与湖南台、快乐阳光公司自有商标结合使用更容易使相关公众在二者之间建立联系。第二，涉案节目系声音类大型真人秀节目，且包含竞赛性质，“声临其境”文字不能直接表示该节目的功能、性质、特定，与电视节目制作、播放等服务的联系较弱，即与涉案节目在“第一含义”上的联系较弱，其对“声临其境”的使用并非是在第一含义中的使用。第三，湖南台将“声临其境”标识申请注册商标的行为亦说明其自自身也认可将该标识作为识别来源的商标使用，证明其主观上已将“声临其境”作为商标，才有寻求商标法保护的意愿。第四，现有商标注册格局与本案无关，不能证明“声临其境”组合标识与涉案商标不构成近似。第五，关于服务是否类似对比的应为“声临其境”组合标识使用的服务类别与涉案商标核定使用的服务类别，故三被告制作、出品并播放或授权播放涉案节目，与涉案商品核定使用的广播和电视节目制作、电影放映、电视播放等服务构成相同服务。第六，以“身临其境”作为关键词在各大视频网站进行搜索后显示大量涉案节目片段或新闻报道的结果，并非搜索平台算法所致，且文章、报道及微博中将涉案节目名称误写为“《身临其境》”，亦说明被控侵权行为已经实际导致相关公众的混淆误认。
（四）涉案节目获得较高的收视率和观众广泛的认可系因制作优良、内容新颖，并非因攀附了身临其境公司或涉案商标商誉所致
为证明涉案节目的知名度与影响力，湖南台及快乐阳光公司提交了大量证明其节目知名度的证据，如新闻报道、涉案节目所获奖状、奖牌、证书的照片及相关微博以及涉案节目第一至三季首播收视情况、各期节目的索福瑞三网收视表现数据、涉案节目第三季的网络传播大数据等。
身临其境公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，认为涉案节目知名度高反而证明被控侵权行为持续时间长、影响范围广，给其造成的损失巨大。
四、其他
身临其境公司主张，三被告通过制作和播出涉案节目获得了巨额收益，故本案经济损失赔偿金额应依据三被告侵权所得进行计算。为证明涉案节目前三季的广告费及独播版权费数额，身临其境公司提交了湖南卫视2019年与2020年招商期广告价格表、涉案节目招商资源总表、涉案节目视频截图、涉案节目（第2季）广告赞助费标准、第三方网站关于涉案节目冠名赞助商汇总的报道等证据，显示了涉案节目不同季的短电视广告价格，独家冠名赞助商、不同类型的广告价格、独播版权价格等。据此计算出涉案节目前三季节目植入广告费和独播许可费两项共计9.5亿元，并按5%品牌贡献率计算三被告侵权获利数额为4750万元。
此外，身临其境公司主张，因三被告在制作和播出涉案节目前未进行商标检索，未合理避让他人在先注册商标，且在其起诉后仍然持续被控侵权行为，侵权故意明显；且涉案节目自2017年12月播出至今已三季共38期，至本案庭审时正在筹备第四季，故被控侵权行为持续时间长、范围广、规模大，侵权情节严重。因此，本案应适用惩罚性赔偿，以三被告侵权获利4750万元作为计算基数，考虑前述情形按照二倍计算为9500万元；庭审中，身临其境公司明确本案中其仅主张1000万元经济损失。
三被告对上述证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可。
本院认为：
本案中，身临其境公司主张三被告下列行为属于在与涉案商标核定使用的服务相同的服务上使用近似商标，造成相关公众混淆的行为，违反了商标法第五十七条第二项，构成正向和反向混淆，侵害了其对涉案商标享有的商标专用权：第一，湖南台在其制作、出品并在湖南卫视播出的涉案节目（包括在节目名称、节目片头、舞台背景、演员连线镜头、台词本封面、面具及部分节目画面中使用）使用被控侵权标识；第二，湖南台在涉案微博、涉案微信公众号中推广涉案节目时使用被控侵权标识；第三，快乐阳光公司在芒果TV网上播出的涉案节目中使用被控侵权标识；第四，爱奇艺公司在爱奇艺网播出的涉案节目中使用被控侵权标识。三被告对此不予认可，提出其对被控侵权标识的使用系描述性使用，涉案节目名称具有合理的创意来源，被控侵权行为不会导致相关公众混淆，其无攀附涉案商标商誉的主观恶意等抗辩意见。对此，本院具体评述如下：
一、三被告对被控侵权标识的使用是否属于商标使用
判断被控侵权行为是否侵害涉案商标专用权的前提系其为商标使用行为。本案中，身临其境公司主张的三被告对被控侵权标识的使用包括前述四项行为，虽后三项行为是否侵害涉案商标专用权应以第一项行为构成侵权为前提，但基于其均独立于第一项行为，故应单独对该三项行为性质进行评判。
在此基础上，根据在案证据，湖南台将“声临其境”文字作为涉案节目名称，并在涉案节目的片头、舞台背景、演员连线镜头、主持人手卡、台词本封面、面具以及选手配音环节、选手等候环节背景墙等部分节目画面中使用被控侵权标识。虽电视节目涉及制作、播出等不同环节，但当其制作完成并在电视台或其他平台中播放或传播时，节目名称以及与节目相关的标识的使用首先是指向电视节目本身，而非标识节目制作者或播放服务提供者。据此，可以认定被控侵权标识使用在涉案节目上，且发挥了识别涉案节目的功能，即前述第一项使用行为属于商标使用。而第二至四项使用行为，或是在为涉案节目进行宣传推广的过程中使用，或是在视频网站中介绍和播出涉案节目的过程中使用被控侵权标识，均系为了指明涉案节目，故亦属于商标使用行为。
对于三被告提出的其对被控侵权标识的使用不构成商标使用的抗辩意见：第一，结合双方提交的证据，“声临其境”文字虽反映了涉案节目的主题、内容和特点，但不能因此否定该文字同时因使用而获得了一定的显著性，从而发挥了标识涉案节目的功能这一事实。第二，即便“声临其境”作为涉案节目名称具有合理的创意来源且经过湖南台相关部门审核，亦不影响被控侵权标识同时具有标识涉案节目之功能的认定。第三，关于实际发挥识别涉案节目作用的标识是否系三被告台标、标识或注册商标，虽涉案节目画面同时显示“身临其境”“身临奇境”商标，部分画面另有爱奇艺网标识，并有“官方视频平台芒果TV”“联合独播平台爱奇艺”“本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司独家享有”“本节目由湖南广播电视台出品”等字样，但无论该些标识系表明涉案节目的制作主体、出品单位、播出平台或亦指向涉案节目，均不影响被控侵权标识所承担的标识涉案节目之功能的认定。综上，对三被告前述抗辩，本院不予采纳。
二、被控侵权行为是否违反商标法第五十七条第二项之规定
商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权之行为。根据该条规定，只有被控侵权行为同时满足被控侵权标识使用的商品与注册商标使用的商品属同一种或类似商品，被控侵权标识与注册商标系相同或近似商标，容易导致混淆三项要件，才属于违反该项规定之行为。需要强调是，虽商品是否类似、商标是否近似有通常的判断标准，但仍应结合个案情况具体分析；且不能孤立理解和适用前述三个要件，商品是否类似，商标是否近似，均需与是否存在混淆误认可能性这一要件结合考虑。而是否容易造成相关公众混淆，则需要结合涉案商品或服务的性质及特点、商品或服务的类似程度、商标标识的近似程度等多种因素综合考虑。基于此，本院对被控侵权行为是否违反商标法第五十七条第二项之规定具体分析如下：
（一）被控侵权标识使用的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成同一种或类似服务
本案中，身临其境公司主张涉案节目与涉案商标一、二核定使用的第41类“广播和电视节目制作”，涉案商标三核定使用的第38类“电视播放”构成同一种服务。而涉案节目系电视节目，结合“电视娱乐节目”作为一类服务位于《类似商品和服务区分表》（下称区分表）中之因素，在无相反证据的情况下，涉案节目与涉案商标核定使用的服务并非同一种服务，与涉案商标核定使用的除“广播和电视节目制作”“电视播放”外的服务亦显然不属于类似服务。
关于涉案节目与涉案商标一、二核定使用的第41类“广播和电视节目制作”是否构成类似服务，区分表虽不能作为认定类似服务的唯一标准，但可作为判断类似服务的参考标准。因此，如无相反证据表明处于同一类似群组的服务在功能用途、服务目的、服务对象、销售渠道以及相关公众的认识等方面存在明显差异时，应当参考区分表认定是否构成类似。据此，结合如下因素：第一，区分表第41类注释为“第四十一类主要包括……用于娱乐或消遣时的服务。本类尤其包括：……为文化和教育目的向公众展示可视艺术作品或文学作品”，从涉案节目本身的性质看，其显然属于该注释所述情形；第二，“电视文娱节目”与“广播和电视节目制作”同处于4105“文娱、体育活动的服务”群组，而涉案节目可归为“电视文娱节目”；第三，三被告未提交与区分表的划分不一致的关于服务不类似的证据。据此，涉案节目与涉案商标一、二核定使用的第41类中的“广播和电视节目制作”构成类似服务。
关于涉案节目与涉案商标三核定使用的第38类“电视播放”是否构成类似服务，区分表第38类注释为“第三十八类主要包括允许至少一方与另一方通信的服务，以及用于播放和传输数据的服务。尤其包括……无线电广播和电视播放。尤其不包括广播和电视节目制作（第四十一类）”，即第38类中的“电视播放”强调的为提供电视播放服务时的通讯（如提供信号等）服务，故与电视节目本身存在差异。但如有证据表明双方所提供的服务在目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定关系，容易造成混淆的，亦可认定二者构成类似服务。
本案中，第一，从服务目的看，电视播放虽强调提供通讯信号服务，但最终目的系为传播电视节目本身，故与电视节目的服务目的一致，均系为了向观众提供文化娱乐内容；第二，从服务内容看，电视播放涉及电视节目制作、信号传输、播控管理等流程、电视节目则是前述环节的内容整合、效果体现和最终呈现，故对于最终用户而言，二者紧密联系，不可分割；第三，从服务提供者、服务面向的相关公众看，电视播放和电视节目的提供者一般均是电视台，且均面向普通观众。据此，涉案节目与涉案商标三核定使用的“电视播放”亦构成类似服务。
（二）被控侵权标识与涉案商标是否构成近似商标
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十七条第二项中的商标近似，是指被控侵权标识与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，导致相关公众对商品的来源误认或认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。由此可见：第一，对于被控侵权标识和注册商标均为文字商标的，需从音、形、义的角度综合判断二者是否近似；对于二者均为图文组合商标的，则要从文字、图形以及整体各个角度进行综合判断。但这些要素在判断过程中所起的作用及其对结果的影响并非一致，而应结合注册商标的构成要素、相关公众的认知等个案情况加以取舍和侧重。第二，除了对商标文字、图案等图样本身进行比对之外，在侵犯注册商标权纠纷中，足以造成相关公众混淆误认是构成商标近似的必要条件；也就是说，仅商标图样近似，但不足以造成相关公众混淆误认的，仍然不构成商标近似。在此基础上，对涉案商标与被控侵权标识是否构成近似分析如下：
1.关于涉案商标与被控侵权标识的图样比对
涉案商标一、三均为“身临其境”文字；涉案商标二由“身临奇境”“SHENLINQIJING”中文和拼音组合而成。被控侵权标识包括“声临其境”文字和组合标识，其中的组合标识由“声临其境”中文、“THESOUND”英文以及麦克风图形等要素构成，且“声临其境”文字系经过设计的字体。对于涉案商标二，以及被控侵权标识中的组合标识，结合一般公众的呼叫习惯和普遍认知，以及在案证据未显示其中的图形发挥了显著识别性功能等因素，“身临其境”“声临其境”应分别系该两商标中的显著部分。因此，涉案商标和被控侵权标识的图样构成近似。
2.三被告将被控侵权标识使用在涉案节目中是否足以导致相关公众混淆
本案中，身临其境公司主张三被告被控侵权行为既构成正向混淆，亦构成反向混淆。因此，首先需要确认反向混淆是否属于商标法所调整的混淆行为之一。一般情况下，侵害商标权行为体现为被控侵权人使用在先注册商标（下称在先商标）以攀附商标权人商誉之情形。但由于我国实行的是商标注册制度，故实践中不可避免出现在先商标注册后暂未使用，导致在后使用的未注册商标（下称在后商标）知名度高于在先商标的情形。在后者情形下，相关公众虽不会误认为使用在后商标的商品或服务系来源于在先商标权人，但基于其对在后商标的较强认知而可能认为使用在先商标的商品或服务系由在后商标所有人提供。因此，虽反向混淆这一概念并未在我国商标法等法律规范中得到明确体现，但其实质亦属于商标法禁止的混淆情形之一，身临其境公司有权就他人反向混淆行为提起诉讼。
据此，在前述涉案商标和被控侵权标识的商标图样构成近似的情形下，本院对相关公众是否会发生正向和反向混淆分析如下：
（1）相关公众是否会发生正向混淆
第一，虽涉案商标和被控侵权标识的商标图样近似，但其近似程度的强弱才是影响相关公众是否产生混淆误认的关键。通常情况下，商标文字的音、形、义中的前两要素是决定近似程度的关键性要素；但鉴于音、形的主要功能为表意，在部分情形下，当注册商标和被控侵权商标的语义存在显著差异时，即便其音、形近似，亦不足以减弱甚至消除此种差异，本案即属此种情形。涉案商标或其显著部分来源于“身临其境”这一成语，而被控侵权标识系对“身临其境”成语的化用，突出通过声音感受所处之境，故无论是在语义内涵或关注重点上，均与“身临其境”所强调的“仿佛亲自到了那个境地中去”之义存在根本差异。因此，被控侵权标识与涉案商标虽属近似图样，但其近似仅限于音、形上的近似，而在义上存在显著不同。
第二，被控侵权标识使用的服务类型以及接受该服务的消费者的普遍认知，也直接影响了混淆可能性的存在与否。对于两个较为近似的商标标识，其很可能使用在某类商品或服务上会导致相关公众混淆误认，但使用在另一商品或服务上却可能不会出现这一情形。具体到电视节目名称和标志，虽其在一定程度上标示了电视节目，但基于电视节目的互动性及其主要以内容吸引观众的特点，相关公众对电视节目的认识不仅会基于其对电视节目名称、标志的认识，更多要结合节目本身的主题、内容和特点，甚至是节目制作和传播者等多种因素综合形成。
本案中，虽被控侵权标识使用在电视节目中，但涉案节目系以“不见其人，只闻其声”的形式进行现场竞演，且从相关新闻报道及所获奖励看，涉案节目系湖南台原创且因节目形式具有首创意义、节目嘉宾不乏老艺术家等因素而受观众喜爱，即涉案节目的观众对涉案节目的认知并非单纯依靠被控侵权标识，而更多地与节目本身的内容、特点相关。此外，涉案节目同时使用了三被告的注册商标、台标或其他标识，亦清楚表明了涉案节目与三被告的关系之事实，也进一步降低了相关公众混淆的可能性。
在此基础上，结合身临其境公司未在第41类“广播和电视节目制作”以及第38类“电视播放”服务中实际使用涉案商标的事实，并考虑电视观众成熟度的日益提高，涉案节目的相关公众仅施加普通注意义务，即可较为清楚地识别涉案节目与湖南台之间的关系，而不至于误认涉案节目和涉案商标或身临其境公司存在联系。
对于身临其境公司提出的被控侵权行为实际导致混淆的主张，当下的网络环境中，结合其平台中已有内容并使用算法以及智能转向功能影响搜索结果的呈现已经成为各类平台普遍采用的技术和策略，加之湖南台和快乐阳光公司提交的相反证据，输入“身临其镜”显示涉案节目及相关评论等结果，系视频平台采取技术手段干预导致的可能性较大。对于个别报道使用“身临其境”指代涉案节目，报道撰写者系媒体，与电视节目的相关公众存在一定区别，亦不能排除使用错别字或编辑错误之可能。因此，在案证据不足以证明相关公众实际发生了混淆。
（2）相关公众是否会发生反向混淆
不可否认，身临其境公司作为涉案商标专用权人，即便其未在第41类“广播和电视节目制作”以及第38类“电视播放”服务中实际使用涉案商标，亦不排除未来其自己使用或许可他人使用而使得涉案商标进入相关市场的可能性。且身临其境公司使用涉案商标以及商标知名度证据仅与第41类“电影放映”“提供娱乐场所设施”“提供娱乐场所”服务相关，无法证明涉案商标在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务类别上也具有知名度；而涉案节目及被控侵权标识经过了三被告使用具有较高知名度，此种情况下，确有可能割裂身临其境公司与其在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务上的涉案商标之间的关系。
但如前文所述，相较于与节目名称或标识的关系，电视节目与其自身内容、特点以及制作主体、播出平台存在更为密切联系，故即便身临其境公司在未来可能在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”两个服务上使用涉案商标，且其对涉案商标的预期利益可以得到保护，相关公众亦能结合使用涉案商标的电视节目本身的特点识别其与涉案商标之间的关系。即三被告对被控侵权标识的使用，不致达到将导致相关公众将涉案商标使用的服务误认为系来源于湖南台或与湖南台存在特定关系，从而割裂身临其境公司与涉案商标之间关系的程度。
本院另需要特别指出的是，注册商标是否实际使用虽不影响对侵害商标权行为的认定，但与商标知名度的获得直接相关进而影响了商标专用权的保护范围和程度。因此，司法裁判应通过合理界定商标权的保护范围，促进商标实际使用和商业标识实际发挥出识别商品来源的作用。该种理念亦体现在商标法第四十九条第二款规定中，根据该条规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或个人可以向商标局申请撤销该注册商标；以此敦促商标权人积极使用注册商标，去除闲置商标，释放具有垄断性的稀缺资源。换言之，“撤三制度”是维护注册商标基于真实使用而予以保护的重要制度，对于无正当理由连续三年不使用的商标，即使暂未被撤销，亦无保护之价值。本案中，身临其境公司自2018年获准注册涉案商标三，但在案证据未显示其在该商标核定使用的任何一项服务中实际使用，或其为使用该商标而有所准备或投入，即涉案商标三属于三年未使用的注册商标。在此情形下，结合涉案商标三获准注册时间晚于涉案节目首播时间之因素，本院认定三被告被控侵权行为未侵害身临其境公司就涉案商标三享有的专用权，亦不会减损其就该枚商标所能获得的利益。
综合以上论述，三被告将被控侵权标识使用在涉案节目的播放和宣传推广中的行为，不足以导致相关公众对涉案商标和被控侵权标识产生混淆，未违反商标法第五十七条第二项之规定。身临其境公司主张三被告侵害其就涉案商标享有的商标专用权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:
驳回原告北京身临其境文化股份有限公司的全部诉讼请求。
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