案例分享｜北京金山安全软件有限公司等与上海二三四五移动科技有限公司其他不正当竞争纠纷民事二审案件民事判决书

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民事判决书

上海知识产权民法院

(2020)沪73民终504号

上诉人（原审被告）：北京猎豹网络科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-3154房间。法定代表人：傅盛，董事长兼经理。上诉人（原审被告）：北京猎豹移动科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0071号。法定代表人：傅盛，董事长兼经理。上诉人（原审被告）：北京金山安全软件有限公司，住所地北京市海淀区西二旗中路33号院5号楼11层006号。法定代表人：傅盛，董事长兼经理。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：徐春江，北京乾成律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：王钰，北京乾成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海二三四五移动科技有限公司，住所地上海市浦东新区江东路1666号4幢1013室。法定代表人：罗玉婷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔乐天，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：任怡华，女，该公司工作人员。上诉人北京猎豹网络科技有限公司（以下简称猎豹网络公司）、北京猎豹移动科技有限公司（以下简称猎豹移动公司）、北京金山安全软件有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人上海二三四五移动科技有限公司（以下简称二三四五移动公司）不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初35745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回二三四五移动公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决错误认定二三四五移动公司有权提起本案诉讼。（一）本案系重复诉讼。2019年4月，二三四五移动公司向北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）提起诉讼，案号为(2019)京0105民初56904号（以下56904号案）。2019年4月，二三四五移动公司又提起本案诉讼。两起案件的当事人主体相同、诉讼请求相同、诉讼标的相同、侵权行为属于完全相同的类型、侵权行为涉及的时间段也相同，属于重复诉讼。（二）二三四五移动公司就本案没有诉权。二三四五移动公司一审提交的（2016）沪静证经字第6652号公证书、（2017）沪静证经字第1966号公证书，这两份证据均产生于2017年5月1日之前，公证书的申请人、公证书所涉软件签名人均不是二三四五移动公司；二三四五移动公司亦当庭承认在2017年5月1日之前，其不是2345安全卫士的开发运营主体，而是由案外人开发运营。二三四五移动公司对案外人的软件不具有诉权。二、一审判决错误认定被诉行为构成不正当竞争。（一）一审法院超范围审理。2345安全卫士存在篡改IE主页的行为，该行为被金山毒霸发现，并弹窗提示给用户，二三四五移动公司并未主张上述弹窗属于不正当竞争行为，但一审判决却将该弹窗行为作为被诉不正当竞争行为进行审理。（二）金山毒霸没有替用户做出任何拦截、阻止、限制的行为。金山毒霸仅仅是将客观情况通知给用户，并将选择的权利全部留给了用户。（三）金山毒霸的弹窗提示具有客观性、合理性，并非恶意提示。2345安全卫士在其安装过程中，暗中执行了用户不知情的程序。2345安全卫士秘密捆绑安装看图软件，并篡改了计算机系统的初始设置。2345安全卫士安装过程中对用户浏览器主页进行篡改。多份公证书证实2345安全卫士自身存在缺陷，与金山毒霸无关。（四）二三四五移动公司主动点击“阻止并关闭”选项，主动运行加速球关闭相关程序，由此造成2345安全卫士未运行，属于二三四五移动公司故意造成的结果，并非弹窗提示造成的结果。用户可以选择继续安装2345安全卫士。（五）上诉人不存在删除2345安全卫士快捷方式的行为。2345安全卫士安装后有时出现桌面快捷方式，有时不出现桌面快捷方式，这完全是二三四五移动公司软件自身原因所致，与上诉人无关。（六）上诉人不存在区别对待行为。金山毒霸弹窗提示事出有因，并非区别对待。三、一审判决上诉人应当承担的责任认定错误。上诉人不构成不正当竞争，未对二三四五移动公司商誉及产品声誉造成不良影响，因此无需承担停止侵害、消除影响的民事责任。即使上诉人构成不正当竞争，一审判决的赔偿金额亦过高。被上诉人二三四五移动公司辩称：一、本案与朝阳法院56904号案系两个完全不同的诉讼。两案具体不正当竞争行为不同，弹窗的内容不同，涉及的金山毒霸版本号不同，指控不正当竞争行为所依据的公证书不同。二、2017年5月，2345安全卫士由二三四五移动公司的关联公司上海二三四五网络科技有限公司（以下简称二三四五网络公司）整体转让给二三四五移动公司，二三四五网络公司不再主张相关权利。二三四五移动公司有权针对被上诉人持续实施的不正当竞争行为提起诉讼，这不仅符合权利义务概括整体转让的基本实体法原则，而且也符合诉讼便利、诉讼经济等程序法原则。三、一审法院不存在超范围审理的情形。金山毒霸弹窗提示针对2345安全卫士安全，并非针对看图王程序。上诉人利用其网络用户对金山毒霸天然的信任度，恶意排斥、诋毁其他同行软件，造成用户对2345安全卫士不信任，甚至以为2345安全卫士是病毒软件，给二三四五移动公司造成巨大的经济损失。二三四五移动公司在公证取证时均进行了比对操作，可以证明2345安全卫士快捷方式被金山毒霸删除的。四、一审在判决赔偿金额上明显过低，赔偿金额远低于本案金山公司作为原告起诉二三四五移动公司的同类型案件。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二三四五移动公司一审诉讼请求：1.猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司立即停止对二三四五移动公司实施不正当竞争行为；2.猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在官网首页（域名分别为www.ijinshan.com及www.duba.net）上公开澄清事实、消除影响，并连续刊登不少于30天的致歉声明；3.猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司共同赔偿二三四五移动公司经济损失500万元；4.猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司共同赔偿二三四五移动公司合理开支13万元，其中律师费为12万元、公证费为1万元。一审法院认定事实：一、二三四五移动公司主体及2345安全卫士软件经营情况二三四五移动公司成立于2013年7月，注册资本为1,000万元，经营范围为计算机软硬件及辅助设备的开发、销售、设计等。2345安全卫士系一款安全类软件，二三四五移动公司是该软件的经营者。2017年5月1日前，该软件的经营者为二三四五网络公司。2020年2月11日，二三四五网络公司出具情况说明，称：2345安全卫士最初由二三四五网络公司负责开发和运营，2017年该软件整体转让给关联企业二三四五移动公司；转让后，该软件由二三四五移动公司负责运营，该软件所有的权利、义务关系均概括转移至二三四五移动公司名下；相应的，（2016）沪静证经字第6652号公证书所记载的不正当竞争行为及基于该行为所产生的侵权之债亦同时转移至二三四五移动公司名下，并由二三四五移动公司以自身名义统一行使权利。二、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司的主体及经营情况猎豹网络公司成立于2012年7月，注册资本为1,000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务、互联网信息服务等。猎豹移动公司成立于2009年4月，注册资本为1,000万元，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。金山公司成立于2009年11月，注册资本为800万元，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。网站首页网址为www.ijinshan.com的“金山网络”网站主办单位为猎豹网络公司，该网站首页下部载明北京猎豹移动版权所有。网站首页网址为www.duba.net的“金山网络”网站主办单位为猎豹移动公司。金山毒霸软件亦为一款安全类软件，（2016）沪0115民初5555号案已生效判决中认定，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司是该软件的共同经营者。三、二三四五移动公司指控猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司实施的不正当竞争行为据（2016）沪静证经字第6652号公证书，2016年12月16日，下载金山毒霸11安装包，再下载并安装2345安全卫士V2.8。点击打开2345安全卫士，显示其功能能够正常使用，在Windows开始菜单中存在该程序，桌面存在该程序快捷方式，桌面右下角存在该程序小图标。卸载2345安全卫士后安装金山毒霸，点击显示其功能正常。再点击安装2345安全卫士，过程中金山毒霸弹出橙白色“系统保护”弹窗，其中称“可疑程序修改注册表关键位置”“病毒木马常利用这种方法启动自己，正常软件极少有这类行为，如果您不认识此程序，建议阻止”，同时显示可疑程序为2345安全卫士。在弹窗下部设置了“阻止并关闭防止对系统造成进一步破坏”的橙色按钮，在其下方还存在“更多操作”的按钮。（如图1）点击上述“阻止并关闭”按钮，2345安全卫士安装框消失，弹出2345安全卫士主界面。查看Windows开始菜单，不存在2345安全卫士程序。此时金山毒霸再次弹出如图1弹窗，再次点击“阻止并关闭”按钮。随后分别卸载2345安全卫士及金山毒霸。再次安装2345安全卫士，过程中没有金山毒霸的弹窗弹出。安装完成后查看Windows开始菜单，存在2345安全卫士程序。据（2017）沪静证经字第1966号公证书，2017年4月28日，下载并安装金山毒霸11。再点击安装2345安全卫士V2.11，安装完成后点击在线升级至V2.12版本。升级过程中，金山毒霸弹出如图1弹窗，点击“阻止并关闭”按钮。2345安全卫士安装框消失，弹出2345安全卫士主界面。此时金山毒霸再次弹出如图1弹窗，再次点击“阻止并关闭”按钮。先后卸载金山毒霸、2345安全卫士。再重复安装2345安全卫士，并在线升级至V2.12版本，过程中没有金山毒霸弹窗弹出，升级完成。据（2018）沪静证经字第3315号公证书，2018年12月25日，安装完成金山毒霸11后，点击安装2345安全卫士V3.9，过程中金山毒霸弹出橙白色“系统保护”弹窗，其中称“可疑程序试图创建服务，建议您阻止”“系统服务具有系统最高执行权限，服务启动后可能会执行可疑程序，将导致系统被病毒入侵，如果您不认识此文件，建议阻止。”同时显示可疑程序为2345安全卫士。在弹窗下部设置了“阻止并关闭防止对系统造成进一步破坏”的橙色按钮，在其下方还存在“更多操作”的按钮。（如图2）点击“更多操作”按钮，弹出“阻止本次操作”“允许本次操作”“允许此程序所有操作”“阻止此程序所有操作”选项，点击其中的“阻止本次操作”选项。再次弹出如图2弹窗，点击“阻止并关闭”按钮。弹出2345安全卫士主界面，显示2345安全卫士防护中心开启异常，同时再次弹出如图2弹窗，点击“阻止并关闭”按钮。点击2345安全卫士主界面的“立即体检”按钮，2345安全卫士弹出弹窗，称“检测到程序组件异常，功能无法使用，请立即修复！”。（如图3）点击该弹窗中的“一键修复”按钮，2345安全卫士再次弹出弹窗，称“实时防护开启异常，请立即修复！”。（如图4）点击弹窗中的“一键修复”按钮，金山毒霸再次弹出如图2弹窗。点击图2弹窗中的“阻止并关闭”按钮，再点击如图4弹窗中的“一键修复”按钮，又弹出如图2弹窗。重复上述操作多次，期间还点击图2弹窗中的“阻止本次操作”按钮，但结果均一致，2345安全卫士无法实现其“一键修复”功能。同时，桌面右下角金山毒霸弹出弹窗，称“IE防火墙成功阻止主页被篡改，篡改的是恶意网址”。关闭2345安全卫士主界面，卸载金山毒霸。打开2345安全卫士，点击主界面的“立即体检”按钮，弹出如图3弹窗。点击其中的“一键修复”按钮，弹出如图4弹窗。点击弹窗中的“一键修复”按钮，稍后2345安全卫士弹出弹窗，显示修复已完成，实时防护已全部开启。点击2345安全卫士主界面的“立即体检”按钮，显示该功能能正常运行。据（2018）沪静证经字第3316号公证书，2018年12月25日，安装完成金山毒霸11。再安装2345安全卫士V3.9，金山毒霸弹出如图2弹窗，点击“阻止并关闭”按钮。弹出2345安全卫士主界面，显示2345安全卫士防护中心开启异常，金山毒霸再次弹出如图2弹窗，再次点击“阻止并关闭”按钮。期间点击查看任务栏，2345安全卫士存在快捷方式。点击2345安全卫士主界面的“立即体检”按钮，2345安全卫士弹出如图3弹窗，点击“一键修复”后，2345安全卫士弹出如图4弹窗。点击“一键修复”按钮，金山毒霸再次弹出如图2弹窗。点击“阻止并关闭”按钮，金山毒霸在右下角弹出橙白色弹窗，称“成功阻止IE主页被篡改”“IE防火墙发现未知程序篡改IE主页，该程序未经安全鉴定，如果您不认识，请选择阻止。”，并称2345安全卫士是恶意网址。（如图5）点击该弹窗中的“我知道了”按钮关闭该弹窗。依次点击图4弹窗中的“一键修复”按钮，金山毒霸依旧弹出如图2弹窗，再点击“阻止并关闭”按钮，期间金山毒霸多次在右下角弹出IE主页被阻止篡改的弹窗。多次重复前述操作，2345安全卫士均无法完成修复。回到2345安全卫士主界面，点击金山毒霸在页面设置的加速球，显示该加速球的界面。点击其中可加速的项目，显示建议关闭的程序共计有“2345安全卫士”“内存垃圾”“2345软件管家”等5个项目，并默认勾选，其他项则未默认勾选。（如图6）点击加速球弹窗中的“一键加速”按钮后，包括2345安全卫士在内的默认勾选项目被关闭。查看任务栏，2345安全卫士快捷方式已不存在。在Windows任务栏中以“2345安全卫士”搜索程序及文件，仅有2345安全卫士安装程序，没有已安装完成的程序。再次点击安装2345安全卫士，重复前述操作，操作结果相同。点击金山毒霸的加速球，显示该加速球的界面。点击可加速的项目，显示建议关闭的程序共计有“2345安全卫士”“2345软件管家”等4个项目，并默认勾选，其他项则未默认勾选。同时打开Windows的任务管理器，存在2345安全卫士进程。（如图7）点击加速球弹窗中的“一键加速”按钮，查看Windows的任务管理器，2345安全卫士进程已不存在。在Windows任务栏中以“2345安全卫士”搜索程序及文件，仅有2345安全卫士安装程序，没有已安装完成的程序。据（2019）沪静证经字第100号公证书，2019年1月24日，安装完成2345安全卫士V3.9，点击其主界面“立即体检”“一键修复”等按钮，均能正常使用。卸载2345安全卫士后，安装完成金山毒霸11。再安装2345安全卫士，过程中金山毒霸弹出如图2弹窗。点击其中的“更多操作”按钮，弹出“阻止本次操作”“允许本次操作”“允许此程序所有操作”“阻止此程序所有操作”选项，点击其中的“阻止本次操作”选项。再次弹出如图2弹窗，重复多次上述操作，金山毒霸始终弹出如图2弹窗。在多次操作后，弹出2345安全卫士主界面，稍候金山毒霸又弹出如图2弹窗。多次点击图2弹窗的“阻止本次操作”选项，又重复弹出如图2弹窗。点击2345安全卫士主界面的“立即体检”按钮，2345安全卫士弹出如图3弹窗。点击该弹窗中的“一键修复”按钮，2345安全卫士再次弹出如图4弹窗。点击该弹窗中的“一键修复”按钮，金山毒霸再次弹出如图2弹窗。点击图2弹窗中的“阻止并关闭”按钮后，再点击2345安全卫士的“一键修复”按钮，金山毒霸始终弹出如图2弹窗。多次重复上述操作，结果相同，金山毒霸反复弹出如图2弹窗，使2345安全卫士的修复无法完成。据（2019）沪静证经字第195号公证书，2019年1月24日，实施前述（2019）沪静证经字第100号公证书中基本相同操作，其结果一致。据（2019）沪静证经字第197号公证书，2019年1月24日，安装完成金山毒霸11。再安装完成360安全卫士11，期间金山毒霸没有弹窗弹出。点击360安全卫士各功能，均能正常使用。再点击金山毒霸各功能，亦能正常使用。先后卸载360安全卫士及金山毒霸。断开网络连接，再点击安装金山毒霸，弹窗要求重启计算机。重启计算机，在断开网络连接情况下重复前述操作，安装完成金山毒霸。再安装完成360安全卫士，期间金山毒霸没有弹窗弹出。点击360安全卫士各功能，均能正常使用。再点击金山毒霸各功能，亦能正常使用。据（2019）沪静证经字第246号公证书，2019年1月30日，安装完成2345安全卫士V3.9，点击其主界面“立即体检”“一键修复”等按钮，均能正常使用。卸载2345安全卫士后，安装完成金山毒霸11。再安装2345安全卫士，过程中金山毒霸弹出如图2弹窗。点击其中的“更多操作”按钮，弹出“阻止本次操作”“允许本次操作”“允许此程序所有操作”“阻止此程序所有操作”选项，点击其中的“阻止本次操作”选项。金山毒霸再次弹出如图2弹窗，重复多次上述操作，金山毒霸始终弹出如图2弹窗。在多次操作后，弹出2345安全卫士主界面，金山毒霸随即又弹出如图2弹窗。重复点击“阻止本次操作”选项，如图2弹窗重复弹出。点击2345安全卫士主界面的“立即体检”按钮，2345安全卫士弹出如图3弹窗。点击该弹窗中的“一键修复”按钮，2345安全卫士弹出如图4弹窗。点击该弹窗中的“一键修复”按钮，金山毒霸再次弹出如图2弹窗。点击图2弹窗中的“阻止并关闭”以及“阻止本次操作”按钮后，再点击2345安全卫士的“一键修复”按钮，金山毒霸始终弹出如图2弹窗。多次重复上述操作，结果相同，金山毒霸反复弹出如图2弹窗，使2345安全卫士修复无法完成。卸载2345安全卫士，再安装完成360安全卫士11，期间金山毒霸没有弹窗弹出。点击360安全卫士各功能，均能正常使用。根据二三四五移动公司主张，并综合归纳上述认定事实，一审法院认为，在二三四五移动公司办理公证时，该公证版本的金山毒霸软件存在以下行为：（一）安装金山毒霸后，再安装或升级2345安全卫士过程中，金山毒霸弹出如图1弹窗，干扰2345安全卫士的安装，并造成如Windows开始菜单中不显示2345安全卫士等功能异常；（二）安装金山毒霸后，再安装2345安全卫士过程中，金山毒霸反复弹出如图2弹窗，干扰2345安全卫士的安装，待安装完成后，2345安全卫士的“立即体检”“一键修复”等功能无法正常使用；（三）金山毒霸加速球功能中的可加速项目将2345安全卫士默认勾选为建议关闭的程序，点击加速后，会造成2345安全卫士的快捷方式被去除、进程被关闭、Windows任务栏中无法搜索到2345安全卫士已安装程序等结果；（四）以前述1、2、3部分相同操作安装360安全卫士，金山毒霸未对其安装过程进行干扰，也未影响其功能使用；（五）在相关弹窗中，金山毒霸以“可疑程序修改注册表关键位置”“病毒木马常利用这种方法启动自己，正常软件极少有这类行为，如果您不认识此程序，建议阻止”“可疑程序试图创建服务，建议您阻止”“系统服务具有系统最高执行权限，服务启动后可能会执行可疑程序，将导致系统被病毒入侵，如果您不认识此文件，建议阻止。”“IE防火墙成功阻止主页被篡改，篡改的是恶意网址”“成功阻止IE主页被篡改”“IE防火墙发现未知程序篡改IE主页，该程序未经安全鉴定，如果您不认识，请选择阻止。”等描述2345安全卫士。四、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司举证证明不构成侵权以及二三四五移动公司重复诉讼的相关事实据相关可信时间戳认证证书，在2345论坛中，存在“桌面快捷方式自己消失”“为什么选择下载方式时没法选择创建桌面快捷方式”“为什么一键安装合集包里面的2345安全卫士不在桌面有快捷方式？每次安装后我都得发送到快捷方式桌面！”“新版安全卫士安装后桌面不显示安全卫士快捷方式图标”“求助win10安装2345安全卫士这么不显示”“为什么原装win10系统下安装不了2345安全卫士”“2345找不到安全卫士图标了，怎么办？”“安全卫士还是不能在win10里面装吗？”“关于2345安全卫士不能安装问题！还能相信吗？”“2345安全卫士在win10x64系统蓝屏问题”“快捷方式消失怎么办”“一键安装合集豪华版安装完后，2345安全卫士和迅雷为什么没有桌面快捷方式？”等帖子，时间在2015年至2018年间。同时，网上还存在一些2345安全卫士软件故障或存在其他问题的信息。2019年4月，二三四五移动公司在朝阳法院提起的56904号案诉讼，请求法院判令猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司立即停止实施对二三四五移动公司的不正当竞争行为，并消除影响、赔偿二三四五移动公司经济损失500万元及合理支出10万元。二三四五移动公司在该案中主张的事实主要有：（一）橙色弹窗警告行为，在已安装金山毒霸的计算机上，当用户安装2345安全卫士时，金山毒霸以橙色醒目的弹窗警告用户称“发现可能不需要的软件正在安装”，弹窗框内仅有“阻止捆绑软件安装”的选项，无其他选项供用户选择，并采取30秒倒计时方式造成用户恐慌。此外，金山毒霸提示“建议用户阻止安装”，在用户未及时操作，30秒倒计时结束后，金山毒霸默认阻止2345安全卫士的安装。（二）限制安装行为，除上述橙色弹窗警告外，还存在用户关闭安装程序后，选择重新启动安装项，出现无法写入文件的提示，在用户点击重试后，仍然无法安装。二三四五移动公司认为，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司通过技术手段使2345安全卫士彻底无法安装，甚至连安装页面也被拦截，导致根本无法进行安装。（三）区别对待，在相同操作下，金山毒霸对其他安全软件，如360安全卫士、腾讯电脑管家未实施上述行为。（四）商业诋毁，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在用户安装2345安全卫士过程中编造、传播虚假信息及误导性的信息，包括但不限于“发现可能不需要的软件正在安装”“该软件可能是您不需要的软件，如果不是您主动安装，建议您阻止”“有程序正在捆绑安装，建议阻止”“您正在安装的程序捆绑了其他您可能不需要的软件，捆绑软件安装后会占用系统资源，拖慢系统性能，建议您阻止”等，严重影响二三四五移动公司商誉及产品声誉。二三四五移动公司提交的证明侵权行为的证据主要有（2018）沪静证经字第1905号、第2517号公证书，（2019）沪静证经字第309号公证书等。五、二三四五移动公司主张猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司承担民事责任的相关事实（一）猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司获得利益的相关事实根据已生效判决查明的事实以及可信时间戳认证证书，2011年10月26日，有网友在爱毒霸社区发布文章“金山网络用户量破亿稳坐安全厂商第二把交椅”，文中提及艾瑞咨询近日发布最新统计数据，金山毒霸及金山卫士的月度覆盖人数已经突破1个亿。在www.ijinshan.com金山毒霸网站的资讯中心中存在名为“金山网络用户数破1.5亿，成为第四大网联网软件公司”的报道，显示其发布时间为2012年9月12日，来源为金山安全中心。其中提及，金山网络CEO傅盛在2012中国互联网大会上演讲时透露，金山毒霸月度覆盖人数已经突破1.2亿，金山网络已成为第四大互联网软件公司。CNPP等推出的2018年十大杀毒软件品牌排行榜、消费者关注杀毒软件品牌中金山毒霸均在列，没有2345安全卫士。（二）其他事实为本案诉讼，二三四五移动公司聘请了律师，二三四五移动公司与上海市锦天城律师事务所签订的律师委托合同中约定，本案一审律师费为12万元。2019年10月18日，上海市锦天城律师事务所向二三四五移动公司开具12万元律师费发票。为证明公证费支出，二三四五移动公司提交了公证费发票4张，其中（2019）沪静证经字第193号至197号公证费发票合计5,100元，（2019）沪静证经字第99号至100号公证费发票合计2,540元，（2018）沪静证经字第3315号至3316号公证费发票合计2,040元，（2019）沪静证经字第246号至248号公证费发票合计3,060元。一审法院认为，本案的主要争议焦点是：二三四五移动公司是否可就本案不正当竞争之诉主张权利；二三四五移动公司指控的猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司实施的诸行为是否构成不正当竞争；如上述行为构成不正当竞争，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应承担的民事责任。分论如下：一、二三四五移动公司可就本案不正当竞争之诉主张权利当事人以及案外人二三四五网络公司均确认，以2017年5月1日为时间节点，此日期前2345安全卫士软件由二三四五网络公司经营，在此之后该软件经营权移转至其关联企业，即二三四五移动公司名下经营。因本案部分行为事涉2017年5月1日前，故二三四五网络公司声明，因2345安全卫士软件所产生的债权债务均移转至二三四五移动公司名下，其不再主张权利。一审法院认为，本案所涉行为具有延续性，难以以具体时间节点划分行为责任。且二三四五网络公司已作上述声明，故二三四五移动公司在本案中可就2017年5月1日前涉案行为一并主张权利。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司还辩称，56904号案中，二三四五移动公司称2345安全卫士在正常安装、运行过程中，遭受到金山毒霸软件的恶意拦截、危险提示和功能限制，且存在区别对待，行为涵盖时间为2018年至2019年，该行为与本案讼争行为一致。两案当事人主体相同、诉讼请求相同、诉讼标的相同，侵权行为属完全相同的类型，侵权行为所涉时间段也相同，无法区分。两案属重复诉讼，故本案应驳回二三四五移动公司起诉。二三四五移动公司则认为，两案所涉不正当竞争行为所依据的公证书不同，行为属性和表现形态不同，金山毒霸版本也不同，故不构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院认为，二三四五移动公司在本案以及56904号案中主张的不正当竞争行为诉讼标的存在区别。两案中，金山毒霸弹出弹窗表述的内容不同，且对2345安全卫士造成的后果及影响也不同。另外，两案中二三四五移动公司主张的关于商业诋毁之诉的具体表述也各不相同。因此，鉴于二三四五移动公司在两案中主张的诉讼标的不相同，故不构成重复诉讼。二、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在本案中通过金山毒霸软件实施的行为构成不正当竞争一审法院认为，本案中，当事人均系安全类软件的经营者，具有直接的竞争关系。就基本功能而言，安全类软件理所应当的可以“干预”其他软件在计算机系统内的安装、运行、卸载等行为。但所谓权力越大，责任也越大，恰因该类软件在计算机系统中拥有上述优先权限以及用户的天然信任，就更应当审慎运用这种“特权”，在市场竞争中，对用户以及其他软件的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，在干预其他软件时应当秉承客观、中立且不歧视的原则，充分保障网络用户的知情权及选择权。《反不正当竞争法》第十二条第二款第二项规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。本案中，金山毒霸在2345安全卫士安装、运行、升级过程中，通过弹窗针对2345安全卫士实施的“可疑程序修改注册表关键位置”“病毒木马常利用这种方法启动自己，正常软件极少有这类行为，如果您不认识此程序，建议阻止”“可疑程序试图创建服务，建议您阻止”“系统服务具有系统最高执行权限，服务启动后可能会执行可疑程序，将导致系统被病毒入侵，如果您不认识此文件，建议阻止。”“IE防火墙成功阻止主页被篡改，篡改的是恶意网址”“成功阻止IE主页被篡改”“IE防火墙发现未知程序篡改IE主页，该程序未经安全鉴定，如果您不认识，请选择阻止。”等描述缺乏充分的事实依据，未以“实现其功能所必需”为前提，也未秉承客观、中立且不歧视的原则。该些描述利用网络用户对金山毒霸的信任，给2345安全卫士造成负面评价及安全性怀疑，侵害用户的知情权。基于上述不客观的描述以及引发用户紧张的措辞等会进一步造成用户恐慌，不当影响用户正常行使其选择权。同时，金山毒霸在2345安全卫士运行过程中，通过其加速球功能中将2345安全卫士默认勾选为建议关闭的程序，但对其他绝大多数软件未实施相同操作。该些行为亦无相应的事实依据，金山毒霸未客观描述2345安全卫士相关服务对用户的影响，较之其他软件的区别，有违客观、中立原则，对2345安全卫士实施歧视待遇，侵害用户的知情权及选择权。金山毒霸实施上述行为后，或干扰2345安全卫士的正常安装，或使2345安全卫士相关功能使用异常，或使2345安全卫士快捷方式被去除、进程被关闭，Windows相关功能中不能显示2345安全卫士等，对2345安全卫士造成不利后果。因此，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司上述行为属利用技术手段，通过影响用户选择，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭其他经营者合法提供的网络产品或者服务，构成不正当竞争。关于商业诋毁，《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如前述，金山毒霸在弹窗中针对2345安全卫士的相关描述缺乏充分的事实依据，属虚假信息或者误导性信息。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司编造、传播上述信息，会损害作为直接竞争对手二三四五移动公司的商业信誉及2345安全卫士的商品声誉，故猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在相关弹窗中对2345安全卫士实施的涉案描述行为构成商业诋毁。关于区别对待，《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”本案中，金山毒霸对2345安全卫士实施涉案行为，未对其他安全类软件实施类似干预行为。其结果会使网络用户对2345安全卫士与其他安全类软件质量产生与事实不符的错误认知，降低用户对金山毒霸（系一审法院笔误，应为2345安全卫士）的客观评价，损害二三四五移动公司的合法权益。中国互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条第一项规定，同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权。该规定内容可以被认定为互联网终端软件服务行业应遵守的商业道德，而猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司该行为使2345安全卫士不能拥有平等的被选择权和市场推广权。故猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司上述区别对待行为既有违诚实信用原则以及平等竞争原则，亦与商业道德背道而驰，扰乱市场竞争秩序，损害二三四五移动公司的合法权益，构成不正当竞争。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司辩称，金山毒霸的弹窗提示具有客观性、合理性，并非恶意提示，并提交了相关证据证明2345安全卫士本身存在不稳定、兼容问题及其他瑕疵。一审法院认为，计算机软件存在不稳定、兼容问题及其他瑕疵是普遍现象，软件不断的迭代升级就是为了发现上述问题并解决问题。从二三四五移动公司所作公证可见，金山毒霸未以此为理由干预其他软件，金山毒霸不能以此共性问题作为手段选择性的不当干预单个软件。同时，金山毒霸干预2345安全卫士时使用的“病毒木马”“可疑程序”“恶意网址”等措辞也显然超过了对软件本身存在一般瑕疵的评价限度。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司上述辩称，一审法院不予采纳。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司还辩称，二三四五移动公司公证结果中2345安全卫士所呈现的功能受限等系2345安全卫士自身瑕疵所致，而不是金山毒霸造成的。一审法院认为，二三四五移动公司所作公证内容完整，过程清晰，部分还作了相反公证操作对比，以证明系金山毒霸对2345安全卫士实施了干预行为。故对猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司该辩称，一审法院亦不予采纳。三、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应当承担的民事责任依据法律规定，构成不正当竞争的，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。因猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司共同经营金山毒霸软件，故构成共同侵权，应对本案全部民事责任承担连带责任。关于二三四五移动公司要求判令猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司立即停止侵害的诉请，符合法律规定，应予支持。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应立即停止实施涉案不正当竞争行为。关于消除影响的民事责任，一审法院认为，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在本案中实施的不正当竞争行为会导致相关公众对二三四五移动公司经营的2345安全卫士质量产生不当怀疑，对二三四五移动公司商誉及产品声誉造成不良影响，故猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应当承担消除影响的民事责任。鉴于猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司主要在网络实施侵权行为，二三四五移动公司要求猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在网站刊登声明消除影响与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应，故可予支持，声明的具体形式由法院酌定。关于赔偿损失的民事责任。本案中，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司通过不正当竞争行为贬损2345安全卫士质量，降低2345安全卫士客户体验，导致二三四五移动公司用户数减少，进而使二三四五移动公司遭受损害，故猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应当承担赔偿二三四五移动公司经济损失的民事责任。由于二三四五移动公司因侵权行为遭受的实际损失以及猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在侵权期间因侵权所获得的利益均难以确定，而二三四五移动公司主张赔偿的经济损失数额较高，故一审法院酌定其数额。一审法院主要考虑下列因素确定经济损失赔偿额：（一）2345安全卫士具备一定用户量；（二）金山毒霸在国内安全软件行业排名靠前，在其2012年9月自我宣传中称月覆盖1.2亿用户，金山网络已成为第四大互联网软件公司等，证实金山毒霸用户众多；（三）金山毒霸及2345安全卫士均为免费软件，其盈利模式在于获取流量，通过其他增值服务获得收益，而非直接获利；（四）本案中猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司实施不正当竞争行为的期间；（五）猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司实施不正当竞争行为恶意明显；（六）金山毒霸在本案中实施的不正当竞争行为对2345安全卫士造成的损害后果尚未特别严重；（七）一般情况下，用户在安装一款安全类软件后大概率不会再重复安装另一款安全类软件，因此本案涉案行为发生的概率较小等。此外，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司还应当赔偿二三四五移动公司为制止侵权支出的合理开支。二三四五移动公司对主张的公证费未充分举证，但该部分支出确属合理且必要，故一审法院根据单次公证费支出、本案公证次数及相关公证在本案中的分摊等酌定数额为5,000元。二三四五移动公司主张的律师费亦系二三四五移动公司维权的正当开支，且本案较为疑难复杂、标的金额高以及律师工作量较大，一审法院综合考虑相关律师收费标准等因素，酌定律师费数额。综上所述，为依法制止不正当竞争行为，维护互联网行业公平竞争的市场秩序，促进互联网行业的健康发展，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第十一条、第十二条第二款第二项、第十七条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款之规定，判决：一、猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司于判决生效之日起立即停止实施本案所涉不正当竞争行为。二、猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司于判决生效之日起十日内在域名为www.ijinshan.com及www.duba.net的网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对二三四五移动公司实施本案所涉不正当竞争行为所造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经法院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司负担。三、猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司于判决生效之日起十日内连带赔偿二三四五移动公司经济损失50万元及合理开支8万元，合计58万元。四、驳回二三四五移动公司的其余诉讼请求。一审案件受理费47,710元，由二三四五移动公司负担21,158元，猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司负担26,552元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的诉争焦点归纳为：二三四五移动公司是否有权提起本案诉讼；猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司的行为是否构成不正当竞争；猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应承担的民事责任。一、二三四五移动公司是否有权提起本案诉讼猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司主张，本案与56904号案构成重复诉讼；三三四五移动公司在2017年5月之前不是2345安全卫士的运营主体，其无权对发生在2017年5月之前的行为主张权利。本院认为，本案与56904号案的诉讼请求和诉讼标的存在区别。两案中，二三四五移动公司所举证的公证书不同，被诉弹窗的内容不同，对2345安全卫士造成的影响不同，二三四五移动公司提起本案诉讼不属于重复起诉。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司主张，二三四五移动公司无权对2017年5月之前的被诉侵权行为提起诉讼。本院认为，根据现有证据可以认定，在2017年5月之前，2345安全卫士由二三四五网络公司运营；此后，2345安全卫士由二三四五移动公司运营。二三四五网络公司明确表示，2345安全卫士整体转让给二三四五移动公司，涉案的侵权之债一并转移至二三四五移动公司，由二三四五移动公司行使权利。由二三四五移动公司对发生在2017年5月之前的不正当竞争行为一并提起诉讼，有二三四五网络公司的明确授权，且有利于避免讼累，降低当事人的诉讼成本及司法成本。一审认定二三四五有权提起本案诉讼正确，本院予以维持。二、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司的行为是否构成不正当竞争猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司主张，金山毒霸没有替用户做出任何拦截、阻止、限制的行为，弹窗提示具有客观性、合理性，故不构成不正当竞争。本院认为，2345安全卫士与金山毒霸均是安全防护软件。安全防护软件应当具有防护计算机免受病毒、木马或其他恶意软件（以下统称为恶意软件）威胁的功能。安全防护软件具有权限高、用户信赖度高的特点。当用户下载、安装、运行计算机软件时，安全防护软件会对该计算机软件进行扫描，安全防护软件应当根据扫描的结果采取不同的措施。若扫描结果为恶意软件，安全防护软件应自行采取或提示用户采取删除恶意软件、禁止安装、禁止运行、禁止篡改相关设置等安全防护措施；若扫描结果为非恶意软件，安全防护软件不应当阻碍软件的正常安装。普通计算机用户不具备判断一款软件是否会对计算机安全造成威胁的能力，在计算机安装了安全防护软件的情况下，绝大部分计算机用户依赖安全防护软件的提示进行下一步的操作。本案中，在已安装金山毒霸的计算机中，再安装、运行2345安全卫士，会弹出“可疑程序修改注册表关键位置”“病毒木马常利用这种方法启动自己，正常软件极少有这类行为，如果您不认识此程序，建议阻止”“可疑程序试图创建服务，建议您阻止”“系统服务具有系统最高执行权限，服务启动后可能会执行可疑程序，将导致系统被病毒入侵，如果您不认识此文件，建议阻止。”“IE防火墙成功阻止主页被篡改，篡改的是恶意网址”“成功阻止IE主页被篡改”“IE防火墙发现未知程序篡改IE主页，该程序未经安全鉴定，如果您不认识，请选择阻止”等内容的窗口，上述弹窗所描述的内容并无事实依据。上述弹窗会使普通计算机用户对2345安全卫士的安全性产生怀疑，从而放弃安装或者关闭、卸载2345安全卫士。此外，安全软件一般需要自启动并保持持续运行状态才能发挥安全防护功能。金山毒霸的加速球，其默认选项为关闭2345安全卫士，该设置会干扰2345安全卫士的正常运行。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司主张，金山毒霸没有替用户做出任何拦截、阻止、限制的行为，系用户自行选择关闭或者阻止2345安全卫士相关操作。本院认为，虽然金山毒霸没有直接阻止2345金山卫士的安装、运行，但金山毒霸显示了上述对2345金山卫士负面评价的用语，且显示的默认操作是阻止2345金山卫士的安装、运行。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司误导用户修改、关闭、卸载二三四五移动公司合法提供的网络产品或者服务，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第二项的规定，构成不正当竞争。同时，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司通过金山毒霸弹窗发布误导性信息，损害金山公司的商业信誉、商品声誉，违反了反不正当竞争法第十一条的规定，构成商业诋毁。此外，金山毒霸有针对性地对2345安全卫士采取警示弹窗等行为，有违客观、中立原则，使得2345安全卫士在与其他安全软件的竞争时，处于不利的地位，一审认定猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司构成区别对待的不正当竞争行为有事实和法律依据，本院予以维持。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司还主张，金山毒霸对2345安全卫士篡改IE主页的行为弹窗提示给用户，二三四五移动公司未主张该行为构成不正当竞争，一审法院超范围审理。本院认为，二三四五移动公司在本案中主张的不正当竞争行为包括金山毒霸针对2345安全卫士进行的拦截、弹窗提示、功能限制，一审法院对此进行审理未超过二三四五移动公司主张的范围，不构成超范围审理。四、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应承担的民事责任。猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司的行为构成不正当竞争，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任，对此，一审判决已进行详细论述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按一审判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二审案件受理费9,600元，由上诉人北京猎豹网络科技有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司负担。本判决为终审判决。

审 判 长： 钱光文

审 判 员： 吴盈喆

审 判 员： 邵　勋

二〇二二年五月三十日

法官助理： 李冰雪

书 记 员： 朱丽娜