案例分享｜广州未来互动网络科技有限公司等与侵害企业名称（商号）权纠纷民事二审案件民事判决书

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民事判决书

上海知识产权法院

（2021）沪73民终838号

上诉人（原审原告）：上海英岱网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇东征路133号。

法定代表人：胡慧颖，执行董事。

委托诉讼代理人：胡翔，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：朱晓，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告）：广州未来互动网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路24-26号南楼第七层703房（仅限办公）。

法定代表人：何川，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王旭，北京礼仕律师事务所律师。

上诉人上海英岱网络科技有限公司（以下简称英岱公司）因与上诉人广州未来互动网络科技有限公司（以下简称未来公司）侵害企业名称权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初92596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

英岱公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、未来公司的被诉行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第四项规定的混淆行为。未来公司发布的游戏登录界面标注了英岱公司的企业名称、著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号等与英岱公司相关的信息，足以引人误认为是英岱公司的游戏或者与英岱公司存在特定联系。二、一审判决的赔偿金额远远不能覆盖英岱公司的实际经济损失，未来公司的侵权及不正当竞争行为极其恶劣，主观恶性较大，给英岱公司造成了巨大经济损失。（一）英岱公司付出近3年时间研发涉案游戏软件《宠物对决世代》，投入的研发成本不低于人民币500万元（以下币种均为人民币），该游戏于2018年12月取得《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》，未来公司的侵权行为直接导致英岱公司的游戏无法在各大平台进行注册登记及上架发行，给英岱公司造成毁灭性打击。（二）若英岱公司的游戏正常上线运营，以1年运营时间为标准计算，其预估获利不低于500万元。（三）未来公司的获益情况无实际参考价值，不应作为赔偿参考依据，就英岱公司已发现的未来公司被诉游戏在各平台的下载量，其预估受益亦不低于500万元。（四）我国法律已构建以充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿制度，针对未来公司的恶劣行为，完全可以适用惩罚性赔偿，对其从重进行处罚，并依照反不正当竞争法第十七条相关规定，按500万元上限确定赔偿金额。

未来公司辩称：一、未来公司的被诉行为不构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为，英岱公司的游戏并未实际运营，不会导致相关公众对游戏来源产生混淆，一审法院的相关认定正确。二、英岱公司主张其经济损失达到500万元系基于推测，并无任何证据。三、根据反不正当竞争法的规定，仅涉及侵犯商业秘密的不正当竞争行为适用惩罚性赔偿，英岱公司关于本案应适用惩罚性赔偿的主张缺乏法律依据，不应支持。综上，英岱公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

未来公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判未来公司赔偿英岱公司经济损失及合理费用57,555元。事实和理由：反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反该法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审法院认定未来公司的被诉行为构成虚假宣传行为，违反反不正当竞争法第八条，依法应当依据经营者因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。本案中，英岱公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失，故本案赔偿数额应根据未来公司因侵权所获得的利益确定。根据一审法院所调取的被诉游戏公证取证的六个平台的运营收入情况，未来公司全部收益金额仅为47,555元，英岱公司为本案支出公证费1万元，未来公司应承担的赔偿数额应为57,555元。一审法院错误适用法定赔偿方式判决未来公司赔偿40万元，并在英岱公司未主张惩罚性赔偿的情况下违法适用惩罚性赔偿，依法应当予以纠正。

英岱公司针对未来公司的上诉辩称：一、一审法院判决的赔偿金额远远不能覆盖英岱公司的实际经济损失，英岱公司的实际研发投入及经济损失均不低于500万元。二、未来公司因侵权所获得的利益无实际参考价值，不应作为确定赔偿数额的依据。三、未来公司的行为恶劣，完全可以适用惩罚性赔偿制度。

英岱公司向一审法院起诉请求：1．判令未来公司立即停止涉案行为并赔礼道歉；2．判令未来公司赔偿英岱公司经济损失50万元；3．判令未来公司赔偿英岱公司合理费用8,000元（即公证费）。一审审理中，英岱公司因涉案行为已经停止，向一审法院申请撤回第一项诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为判令未来公司赔偿英岱公司经济损失500万元，变更第三项诉讼请求为判令未来公司赔偿英岱公司合理费用1万元。

一审法院认定事实：

一、关于英岱公司就《宠物对决软件》取得出版物号、审批文号等的事实

英岱公司成立于2016年3月7日，注册资本为150万元，主营网络科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等。

2018年2月15日，英岱公司就《宠物对决软件》取得国家版权局颁发的软著登字第2442314号《计算机软件著作权登记证书》，证书载明：软件名称为英岱宠物对决世代软件（简称：宠物对决世代V1.0），著作权人为英岱公司，开发完成日期为2017年9月1日，首次发表时间为2017年11月1日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2018SR13219。英岱公司为申请涉案游戏软件著作权支出2,700元。

国家新闻出版署于2018年12月29日出具《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》，该核发单显示，游戏名称为宠物对决世代，游戏类型为移动端，出版单位名称为上海A有限公司，运营单位名称为英岱公司，审批文号为国新出审［2018］1230，网络游戏出版物号为ISBN978-7-498-05570-5。英岱公司为申请网络游戏出版物号支付13,000元。

关于游戏版号的取得及规范使用情况，2019年百度网页显示生活报、驱动中国作出《2019年首批游戏版号名单出炉》《2019年首批游戏版号名单公布：几乎全为手游，腾讯网易均不在列》等报道，文中称“本次放出的游戏版号数量为84个，移动游戏82款……第一批和第二批拿到版号的幸运儿里，依然没有腾讯网易的身影……一个刚刚拿到版号的上海创业者告诉记者，为了版号苦苦等待了一年多……终于在最新的名单里发现了自己的游戏”，版号中有英岱公司的企业名称及英岱公司就被诉游戏取得的版号。中华人民共和国文化和旅游部网站于2019年12月4日以《北京总队查处网络游戏擅自出版案件罚款70余万元》为题作报道，报道了厂商因游戏无版号违规经营而被处罚。

二、关于英岱公司取证的被诉行为

未来公司成立于2018年5月21日，注册资本为100万元，主营软件开发、游戏软件设计制作等。

上海市闵行公证处出具的（2019）沪闵证经字第2493号公证书（以下简称2493号公证书）载明：2019年7月25日，英岱公司的委托代理人在该处公证员和公证人员的监督下，进行如下操作：（一）打开“mi应用商店”，在搜索栏中输入并打开“宠物对决世代”，显示游戏评分为2.5分，开发者信息为未来公司，更新时间为2019年3月19日。打开该款游戏后，页面下方显示：游戏著作权人显示为英岱公司的公司名称，著作权登记号为2018SR13219，出版服务单位为上海A有限公司，审批文号为国新出审［2018］1230号，网络游戏出版物号为ISBN978-7-498-05570-5，还有网文编号（英岱公司在本案中不作主张）。（二）打开“华为应用市场”，搜索并点击“宠物对决世代”游戏，该游戏为3万次安装，评分为三星半，打开游戏页面，显示信息同上。（三）打开“360手机助手”，搜索并点击“宠物对决世代”游戏，该游戏有7,577人在玩，评分为7.2分，星级为三星半，开发者为未来公司，打开游戏页面，显示信息同上。（四）打开“vivo应用商店”，搜索并点击“宠物对决世代”游戏，该游戏有8.6万次安装，评分为4.0分，开发者为未来公司，打开游戏页面，显示信息同上。（五）打开魅族“游戏中心”图标，搜索并点击“宠物对决世代”游戏，该游戏有5万次安装，评分为10.0分，星级为五星，开发者为未来公司，打开游戏页面，显示信息同上。

上海市徐汇公证处出具的（2019）沪徐证经字第13006号公证书（以下简称13006号公证书）载明：2019年12月6日，英岱公司代理人在该处公证员的监督下，进行如下操作：（一）在VIVO应用市场中搜索并点击“宠物对决世代”，显示有15万次安装。其他信息同前。（二）在360手机助手中所搜索并点击“宠物对决世代”，显示有9,090人次在玩，其他信息同前。

未来公司确认XX号、XX号公证书中的被诉游戏系其开发并由其上传，并对被诉游戏使用了英岱公司的公司名称、著作权登记号、出版服务单位名称、国家新闻审批文号、出版物号、游戏名称不持异议。英岱公司、未来公司双方确认被诉游戏与英岱公司享有权利的游戏内容不同，并非同款游戏。

英岱公司曾就被诉游戏涉嫌侵权投诉至OPPO平台。OPPO平台于2019年7月10日通过电子邮件回复英岱公司被诉游戏已下架。未来公司自述其于2019年3月在上述平台上线涉案游戏，于同年7月在OPPO平台下线被诉游戏，于同年12月下线360、VIVO平台的被诉游戏，于收到本案诉状后下线了其余平台。一审审理中，英岱公司确认上述六个平台（小米、华为、360手机助手、VIVO、魅族游戏中心、OPPO）的被诉游戏均已下架。

据英岱公司提交的网页截图显示，西西软件园、第一手游网等网站也有被诉游戏，未来公司对该些网页上有被诉游戏不持异议，但认为并非由其上传。

经未来公司申请，一审法院向小米应用市场、华为应用市场、360手机助手、VIVO、魅族游戏中心、OPPO平台应用市场的经营者发函调取上述平台就被诉游戏向未来公司分成的收益，具体情况如下：（一）关于华为平台：经营者华为软件技术有限公司回函称被诉游戏在该平台运营期间为2019年3月至9月，交易金额为50,938元，结算金额为24,986.56元；（二）关于360平台：经营者北京XX有限责任公司回函称被诉游戏在该平台运营期间为2019年3月至7月，交易金额为5,512元，尚未结算；（三）关于OPPO平台：经营者东莞市C有限公司（后更名为广东D有限公司）回函称被诉游戏在该平台的运营期间为2019年3月至7月，收益总金额为5,448.25元（已结算金额为2,711.3元，未结算金额为2,736.95元）；（四）关于魅族平台：经营者珠海市E有限公司的回函称被诉游戏在该平台的运营期间为2019年3月至6月，收益总额为937.65元；（五）关于VIVO平台：经营者广东F有限公司回函称被诉游戏在该平台的收益总金额为6,211.10元（已结算金额为2,150.80元，未结算金额为4,060.30元）；（六）关于小米平台：经营者北京G有限公司回函称被诉游戏在该平台的运营期间为2019年3月至同年9月收益总金额为4,460元（已分成2,118.49元）。上述平台收益总金额（包含已分成、未分成）为47,555元。

未来公司提交部分平台的结算单，其中，VIVO平台的结算金额为2,150.80元，华为平台的结算金额为7,333.96元、OPPO平台的结算金额为2,711.30元。

另，英岱公司为本案支出公证费1万元。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被诉行为是否侵害英岱公司的企业名称权；二、被诉行为是否构成仿冒混淆、虚假宣传的不正当竞争；三、若未来公司构成侵权，其应承担的民事责任。

一、被诉行为是否侵害英岱公司的企业名称权

英岱公司主张未来公司冒用其企业名称将其自有游戏上线，侵害其企业名称权。一审法院认为，企业名称作为一种商业标识，属于企业的无形资产。英岱公司的企业名称经核准登记注册，依法应予保护。英岱公司依法享有企业名称权，有权使用、转让自己的名称，并禁止他人干涉、盗用、冒用。本案中，未来公司未经英岱公司授权，将英岱公司的企业名称标注为著作权人运营其开发的被诉游戏，使得被诉游戏直接指向英岱公司，构成对英岱公司的企业名称权的侵害。

二、被诉行为是否构成仿冒混淆、虚假宣传的不正当竞争

英岱公司还主张未来公司冒用其企业名称、著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称，将其自有游戏上线，违反了反不正当竞争法第六条第四项及第八条，构成仿冒混淆、虚假宣传。一审法院认为，因被诉使用企业名称的行为已被认定构成侵害企业名称权，故对该行为，一审法院不再予以重复评价。对未来公司冒用著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称上线自有游戏（以下简称上述信息）的行为，一审法院认为，根据反不正当竞争法第六条四项的规定，受到该法保护的商业标识应经过使用产生识别来源的作用，受到保护的法益实为该商业标识经使用所产生的对于来源的指向性。英岱公司虽然申请并持有上述信息，但因英岱公司游戏并未实际运营，上述信息未投入商业活动，尚未产生识别来源的作用，故被诉行为无法导致相关公众产生混淆、误认。现英岱公司主张被诉行为违反反不正当竞争法第六条第四项，一审法院不予支持。英岱公司还主张被诉行为违反了反不正当竞争法第八条，构成虚假宣传。一审法院认为，经营者向消费者提供的商品或服务信息，是消费者作出购买选择的重要参考。正因如此，反不正当竞争法要求经营者不得对其商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，以降低消费者的商品或服务选择成本，提升交易环境的整体可信度。英岱公司、未来公司均从事游戏开发行业，未来公司主观上应当明知上述信息归属于英岱公司及英岱公司为取得上述信息投入的成本，却在自己开发的被诉游戏的页面进行标注。未来公司就被诉游戏宣传所使用的上述信息为虚假事实，未来公司实施的被诉行为构成虚假宣传。

三、关于未来公司应承担的民事责任

未来公司实施了侵害企业名称权及虚假宣传行为，应承担相应的民事责任。审理中，英岱公司申请撤回要求停止被诉行为、赔礼道歉的诉讼请求。一审法院认为，英岱公司上述申请不违反法律规定，予以准许。关于未来公司应承担的经济损失数额，一审法院认为，未来公司向本院申请调取游戏运营平台的分成金额，但因未来公司运营的并非同款游戏，且未来公司因诉讼而主动下架了被诉游戏，故该分成金额不能完全等同于英岱公司损失或者未来公司获利。一审法院按英岱公司请求依照法定赔偿方式综合考量以下因素酌定经济损失的赔偿数额：（一）未来公司明知《宠物对决软件》游戏的合法运营单位系英岱公司，仍然使用英岱公司的企业名称、著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称运营其开发的游戏，主观恶意明显；（二）英岱公司开发涉案游戏需要投入一定的成本，申请著作权登记号、审批文号、网络游戏出版物号等均需投入一定的人力、物力成本，未来公司实施游戏前，英岱公司已就其游戏获取著作权登记号、网络游戏出版物号等信息，英岱公司的游戏已经开发完成可投入运营；（三）被诉游戏在华为、OPPO等国内主要的游戏平台运营，占据了主要的游戏市场；（四）未来公司于2019年3月上线侵权游戏，同年获知涉嫌侵权后积极申请下线，且已及时下线了被诉游戏；（五）被诉行为导致英岱公司在获得游戏登记号等上述信息后无法将其开发的游戏投入运营。即使未来公司在诉讼中停止了被诉行为、英岱公司可以上线其合法运营的《宠物世代对决》，但因未来公司不正当竞争行为，英岱公司可能无法享受新游戏的优惠和推广，同时也存在潜在玩家的流失等。英岱公司主张的公证费属于为制止侵权行为支付的合理开支，且金额尚属合理，故一审法院予以全额支持。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第二款、第一百二十条、反不正当竞争法第八条、第十七条规定，判决：一、未来公司应于判决生效之日起十日内赔偿英岱公司经济损失及合理费用400,000元；二、驳回英岱公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46,870元、保全费3,020元，由英岱公司负担21,564元，未来公司负担28,326元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1．未来公司的行为是否构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为；2．一审法院判决的赔偿金额是否合理。

一、关于未来公司的行为是否构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为

反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。受该条所保护的商业标识应以经权利人实际使用获得了识别来源作用、与商品或市场主体建立了稳定的对应关系为前提。本案中，英岱公司虽就其开发的游戏申请并持有著作权登记号、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称等信息，因其尚未将上述信息投入商业使用，上述信息不构成反不正当竞争法第六条中的商业标识。未来公司在被诉游戏中使用上述信息，欺骗、误导消费者，一审法院认定被诉行为构成虚假宣传正确。英岱公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。

二、一审法院判决的赔偿金额是否合理

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，虽能确定未来公司运营的被诉游戏在各平台的收益及分成金额，但未来公司运营的被诉游戏与英岱公司所开发的游戏并非同款游戏，且游戏的收益与运营情况相关，其运营涉案游戏的收益并不等同于英岱公司的企业名称、游戏版号等的价值，亦不能以此认定未来公司因侵权所获得的利益。英岱公司因被侵权所受到的实际损失、未来公司因侵权所获得的利益均难以确定，在此情况下，一审法院综合考虑未来公司侵权主观恶意、英岱公司为开发游戏需投入一定成本、被诉游戏运营情况等因素，酌情确定未来公司赔偿英岱公司经济损失及合理费用共计400,000元，考虑因素全面，金额适当，本院予以维持。

综上所述，英岱公司、未来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按一审判决指定的期间履行其他义务，应当依照该条规定支付迟延履行金。

二审案件受理费人民币50,116元，由上诉人上海英岱网络科技有限公司负担人民币43,680元，上诉人广州未来互动网络科技有限公司负担人民币6,436元。

本判决为终审判决。

审判长　吴盈喆

审判员　邵　勋

审判员　叶菊芬

二〇二二年八月二日

法官助理　李冰雪

书记员　朱丽娜