案例分享｜安美微客公司与岭博科技公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷二审民事判决书

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民事判决书

最高人民法院

(2020)最高法知民终1099号

上诉人（原审原告）：安美微客（北京）互联网科技有限公司。住所地：北京市朝阳区广顺北大街五号院内32号B座2层C251。

法定代表人：武剑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈飞，浙江专橙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王运嘉，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：岭博科技（北京）有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号102号楼321号。

法定代表人：郑广辉，该公司经理兼执行董事。

被上诉人（原审被告）：郑广辉，男，1974年7月9日出生，汉族，住北京市海淀区。

被上诉人（原审被告）：吴键铭，男，1973年10月13日出生，汉族，住上海市普陀区。

被上诉人（原审被告）：史洪亮，男，1981年4月15日出生，汉族，住山东省临朐县。

被上诉人（原审被告）：徐烽，男，1981年11月25日出生，汉族，住上海市黄浦区。

五被上诉人共同委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。

五被上诉人共同委托诉讼代理人：王蓦璇，北京达晓律师事务所律师。

上诉人安美微客（北京）互联网科技有限公司（以下简称安美微客公司）因与被上诉人岭博科技（北京）有限公司（以下简称岭博科技公司）、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年1月2日作出的（2017）京73民初1153号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月12日询问当事人。上诉人安美微客公司的委托诉讼代理人陈飞、王运嘉，被上诉人吴键铭及被上诉人岭博科技公司、郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽（以下简称五被上诉人）的委托诉讼代理人林蔚、王蓦璇到庭参加询问。本案现已审理终结。

安美微客公司上诉请求：撤销原审判决；改判支持安美微客公司全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定基本事实不清，安美微客公司主张“吴键铭离职时应交接的全部计算机软件代码”构成安美微客公司的商业秘密，原审法院未查清其来源与现状。安美微客公司给吴键铭办理离职手续后因业务需求修改相应软件时才发现，2014年10月吴键铭离职时未交还完整的网关源代码。[2017]中国贸仲京裁字第0479号裁决书（以下简称第0479号仲裁裁决书）对此亦有确认。因此，安美微客公司不能提供2014年10月31日吴键铭离职时应当提交的完整源代码作为本案审查基础，系因吴键铭故意侵权所致，吴键铭具有立即返还源代码的义务。（二）原审判决认定事实错误。1.原审法院错误认定安美微客公司没有明确其计算机软件中可以构成技术秘密的部分的具体内容，也没有证明其对计算机软件代码采取何种保密措施。对此，安美微客公司无法明确具体内容系因该部分内容由吴键铭及吴键铭创立的岭博科技公司掌控。安美世纪（北京）科技有限公司（以下简称安美世纪公司）通过与吴键铭签订的劳动合同采取了保密措施。吴键铭违反竞业限制，吴键铭及吴键铭创设的岭博科技公司侵害了安美微客公司上述商业秘密。吴键铭和岭博科技公司在庭审中自认“安美软件属于一代、二代，岭博科技公司是第三代”“岭博科技公司软件是专门避开了所有风险”、其提交的双方技术区别、岭博科技公司源代码中出现的安美微客公司特有“amtium”字符均说明其抄袭和披露了完整的安美微客公司源代码。2.原审法院错误认定安美微客公司未能举证证明吴键铭在离职后仍可接触到安美微客公司在本案主张的计算机软件版本。本案中安美微客公司主张著作权的版本是吴键铭应交还版安美源代码，但吴键铭一直未交还，该源代码由吴键铭与吴键铭创立的岭博科技公司掌握。3.原审法院错误认定客户名单，采购合同、报价策略、石基接口不属于安美微客公司的经营秘密。石基接口是属于经营秘密，岭博科技公司以岭博网关替换酒店的微客网关，并直接使用石基接口唯一产品代码，以利用石基接口获取酒店前台入住信息并对房号与房客姓名进行认证，该行为构成对该经营秘密的侵害。报价策略对安美微客公司具有重要商业价值，且已采取保密措施（劳动合同保密条款形式），为经营秘密。郑广辉、徐烽属于安美微客公司的高级管理人员，不但能够接触该类经营秘密，并且保密措施也是由他们负责设计与实施的。（三）在已经可以确认安美微客公司商业秘密被侵害，安美微客公司不能提供完整源代码情形下，原审法院要求安美微客公司提供主张权利的基础证据，系适用法律错误。1.安美微客公司已经举证证明2014年1月23日吴键铭与安美世纪公司签订了劳动合同，安美微客公司通过保密条款等合理方式对自己的商业秘密进行了保密，属于法定保密措施之一。2.安美微客公司已经提供初步证据证明涉案商业秘密系在吴键铭掌控之中，应当由吴键铭和岭博科技公司将完整的源代码交还给安美微客公司，并说明该源代码不属于商业秘密，或进行比对后证明未披露和使用该源代码。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）[以下简称反不正当竞争法（2019修正）]第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第九十五条的规定，吴键铭及岭博科技公司拒不提供源代码给原审法院比对，应当推定安美微客公司关于“吴键铭披露该商业秘密给岭博科技公司、吴键铭和岭博科技公司在第三版本中使用该商业秘密及侵犯著作权”的主张成立。

五被上诉人共同辩称：1.安美微客公司是安美世纪公司的子公司，此前的保密措施，均是安美世纪公司采取的而非安美微客公司。安美微客公司始终没有明确技术秘密的内容和范围，其提供的权利基础代码晚于郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽离职时间，也晚于岭博科技公司独立开发时间。2.安美微客公司主张的吴键铭没有交还源代码是虚假的，吴键铭按要求办理了离职和交接手续，安美微客公司不能升级代码的原因不是吴键铭没有交还源代码，而是因为缺乏sdk源代码。3.岭博科技公司所有开发日志、文件均进行了保存，因为市场需求和技术的更新，岭博科技公司的产品与安美微客公司的完全不同。原审技术调查官的对比过程亦表明双方代码整体结构上不同。4.岭博科技公司代码中出现的amtium字样，不是技术比对中出现的，安美微客公司代码中并无该字样，该字样也不属于安美微客公司，而系郑广辉、吴键铭创设。5.石基接口及报价策略均非安美微客公司经营秘密，石基接口是甲骨文公司的开放接口，报价策略是行业内的交易习惯，需要基于客户要求个性化制定。安美微客公司亦未提交其所述经营秘密载体。6.本案涉及三个案由，涉及技术秘密、经营秘密、计算机软件，同时涉及自然人不同的分工，彼此行为的联络等均未明确，不符合起诉条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，安美微客公司上诉请求不成立，请求依法予以驳回。

安美微客公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月29日立案受理。安美微客公司起诉请求：1.判令岭博科技公司立即停止实施侵害安美微客公司计算机软件著作权及商业秘密的行为，停止对外销售LinkBroad网关设备及其相关软件，并召回已经对外销售的LinkBroad网关设备及其相关软件；2.判令岭博科技公司向安美微客公司赔礼道歉，公开于《法制日报》登报消除影响；3.判令岭博科技公司赔偿安美微客公司经济损失9600000元；4.判令岭博科技公司赔偿安美微客公司合理支出320000元；5.判令郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽构成对计算机软件著作权及商业秘密的共同侵权，停止侵权行为，并承担连带赔偿责任。事实和理由：1.安美微客公司是安美微客网关系统的著作权人，包括酒店即插即用接入和控制系统V2.0、酒店宽带认证和计费管理系统V2.0、酒店即插即用路由软件V2.0、酒店客房网络打印系统V2.01、服务质量跟踪和报表系统V2.0、服务中心管理系统V2.0。2.郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽曾经是安美世纪公司和安美微客公司的员工，却在离职后成立岭博科技公司，与安美微客公司存在同业竞争。3.岭博科技公司销售的岭博网关产品中的软件与安美微客公司销售的安美微客网关产品中的软件构成实质性相似，郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽与岭博科技公司构成共同侵权。4.郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽在安美微客公司任职期间，可以接触到安美微客公司全部商业秘密，具体包括但不限于由安美微客网关系统中全部代码、网关接口所构成的技术秘密，以及由客户名单、采购合同、报价策略、网关接口等构成的经营秘密。5.郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽在离职后向岭博科技公司披露并共同使用了经营秘密和技术秘密，构成共同侵权，应承担连带责任。

五被上诉人原审共同辩称：1.安美微客公司未对其诉讼请求进行明确和拆分，即未明确其主张的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密的具体内容和范围，以及五被上诉人应当分别对不同的法律关系承担怎样的法律责任。2.安美微客公司自行委托鉴定及提交技术比对的、用于主张权利的计算机软件代码版本的产生时间，晚于郑广辉、吴键铭、史洪亮、徐烽离职及岭博科技公司成立时间，且安美微客公司已经自认其自行委托鉴定和提交比对的版本是在登记版本的基础上，对核心代码进行修改之后产生的，故五被上诉人对安美微客公司主张的版本没有接触可能性。3.安美微客公司始终未能提交其进行计算机软件著作权登记的版本进行比对，无法证明其权利基础，应当承担举证不利的法律责任。4.安美微客公司的网关系统中使用了大量开源代码，同时也包括从第三方处购买的代码，因此安美微客公司对开源代码及第三方代码不享有任何权利，应当在排除上述代码后再进行比对。5.岭博网关中所使用的代码即被诉侵权软件，经与安美微客公司提交的代码相比，二者使用不同的程序架构、不同的程序语言表达以及不同的开源代码，完全不相同、不相似。6.安美微客公司始终没有明确其主张的商业秘密的具体内容和范围，即没有明确其具体的技术方案，而是笼统的认为其全部计算机程序及其技术方案均构成商业秘密，应当承担举证不利的法律后果。7.安美微客公司未对其主张的客户名单、采购合同、报价策略、网关接口等信息采取任何保密措施，且上述信息均可从公开渠道获得，或者已经是行业内公知的信息，因此无法构成安美微客公司的商业秘密。8.五被上诉人并未实施任何侵权行为，不应承担赔偿责任，且安美微客公司收入下降是由于其经营不善导致的，与五被上诉人无关。综上，请求驳回安美微客公司涉及计算机软件的商业秘密的起诉，并驳回安美微客公司其他的诉讼请求。

原审法院认定事实：

（一）涉案各主体工商信息及任职情况

2004年7月2日，北京安腾世纪科技有限责任公司（以下简称安腾世纪公司）成立，郑广辉为该公司法定代表人及股东，吴键铭为该公司股东。2006年6月13日，北京科美特信息技术有限公司（以下简称科美特公司）成立，安腾世纪公司为科美特公司母公司。2009年10月20日，科美特公司法定代表人武剑成为安腾世纪公司股东，郑广辉和吴键铭退出安腾世纪公司的股份。2010年8月2日，安腾世纪公司的企业名称变更成安美世纪公司。2015年6月11日，科美特公司名称变更为安美微客公司。

郑广辉在2004年7月至2014年10月期间担任安腾世纪公司（即安美世纪公司）首席执行官一职；吴键铭在2004年7月至2014年10月期间担任安腾世纪公司（即安美世纪公司）研发总监一职；史洪亮在2010年5月至2015年5月期间担任安美微客公司产品经理一职；徐烽在2011年9月至2015年7月期间担任安美微客公司客户部总监一职。

岭博科技公司成立于2015年2月2日，郑广辉、吴键铭为岭博科技公司发起股东，郑广辉为岭博科技公司法定代表人，吴键铭为岭博科技公司监事。史洪亮于2016年1月19日成为岭博科技公司股东，徐烽于2016年7月12日成为岭博科技公司股东，吴键铭于2016年12月2日从岭博科技公司退股，2017年9月21日，岭博科技公司监事由吴键铭变更为史洪亮。

（二）涉案计算机软件版本的相关事实

2016年3月29日，安美微客公司取得软著登字第1242863号计算机软件著作权登记证书，该证书载明“酒店即插即用接入和控制系统[简称：eFlowPnPGWACS]V2.0”的开发完成日期为2010年3月31日，首次发表时间未发表，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利。

2016年3月29日，安美微客公司取得软著登字第1242865号计算机软件著作权登记证书，该证书载明“酒店宽带认证和计费管理系统[简称：eFlowHiBOS]V2.0”的开发完成日期为2012年3月1日，首次发表时间为2012年3月20日，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利。

2016年3月29日，安美微客公司取得软著登字第1242870号计算机软件著作权登记证书，该证书载明“酒店即插即用路由软件[简称：eFlowPnPRouterWare]V2.0”的开发完成日期为2010年4月30日，首次发表时间未发表，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利。

2016年3月29日，安美微客公司取得软著登字第1242873号计算机软件著作权登记证书，该证书载明“酒店房客网络打印系统[简称：GuestIn-RoomPrintingSystem]V2.01”的开发完成日期为2008年8月31日，首次发表时间未发表，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利。

2016年3月29日，安美微客公司取得软著登字第1242875号计算机软件著作权登记证书，该证书载明“服务质量跟踪和报表系统[简称：Q2ResCaseTrackingSystem]V2.0”的开发完成日期为2011年2月28日，首次发表时间为2011年8月15日，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利。

2016年3月29日，安美微客公司取得软著登字第1242877号计算机软件著作权登记证书，该证书载明“服务中心管理系统[简称：Q2Res]V2.0”的开发完成日期为2011年9月1日，首次发表时间为2011年9月15日，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利。

安美微客公司提交的京网协鉴定中心通字[2017]第26号司法鉴定书显示，安美微客公司代码的最后编译时间为2015年11月29日，编译对象为AMTTACSSoftware2.30（R-1-rc3）20140523。原审法院认为，文件名称中的日期是人为命名的，任何人均可任意在文件名中添加和修改日期，因此在无证据进一步佐证的情况下，对于安美微客公司主张的其委托鉴定的计算机软件版本完成时间为2014年5月3日，原审法院不予采纳。

另外，为查明事实，原审法院指派技术调查官参与诉讼，并对安美微客公司提交的计算机软件代码与岭博科技公司计算机软件代码进行版本勘验、编译和抽样比对，确认事实如下：

首先，技术调查官对通过比较hasher值中sha1和sha256的值，确认吴键铭存放于其电脑中的未解密源代码与提交给法院的未解密源代码具有一致性。从现场勘验情况看吴键铭提交源代码文件的产生时期为2015年-2016年，经过技术调查官现场勘验被告提交的未解密源代码，对其进行编译，并在涉案网关产品上运行后，通过命令行比较，能够确认吴键铭提交的源代码与安美微客公司购买的涉案网关产品中的源代码及被诉侵权软件所使用的源代码系同一版本，即版本号为1.32-rc11。

第二，对安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本进行勘验显示抽样的各源代码文件中均含有最后修改时间为2016-2017年的代码文件，将安美微客公司提交的源代码编译运行后，通过命令行比较发现安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本与其自行委托鉴定的软件版本的部分功能不同，应属不同版本的代码。经技术调查官询问，安美微客公司未做合理解释。

最后，技术调查官对双方的源代码进行了抽样比对，比对结果显示双方代码表达不相同不相近似。

（三）涉案商业秘密相关事实

1.关于石基/甲骨文接口相关事实

安美微客公司母公司安美世纪公司与石基公司于2008年6月23日签订《业务合作合同》，合同有效期至2016年7月30日。双方约定安美世纪公司在协议期限内，可自行向石基公司的酒店用户销售安美世纪公司产品。石基公司可通过向安美世纪公司订购产品的方式，以石基公司名义与其酒店用户签订业务合同。安美微客公司与石基公司于2016年12月29日签订《合同补充协议》，约定将上述《业务合作合同》中乙方由安美世纪公司变更为安美微客公司，且补充协议约定期限为2016年8月1日至2018年8月31日。

经各方确认，石基公司为美国甲骨文公司的中国代理商，且石基公司为中国境内星级酒店系统的主要供应商，故石基公司向安美世纪公司（后变更为安美微客公司）提供商业机会，便于安美世纪公司及安美微客公司向石基公司的酒店用户销售网关产品。石基公司为安美微客公司提供符合甲骨文公司接口协议（IFC8-FIAS）的网关接口，接口名称为“FIAS_GBS”。同时，石基公司在与安美微客公司的往来邮件中，石基公司明确表示网关接口的权利人为酒店。

岭博科技公司于2016年11月10日向美国甲骨文公司购买网关接口，接口ID为“FIAS_YUN”。通过酒店后台，可以看到安美微客公司“FIAS_GBS”接口、岭博科技公司“FIAS_YUN”接口，及其他案外公司接口。另外经核实，接口协议（IFC8-FIAS）是美国甲骨文公司公开的通信协议，可通过互联网等公开渠道获得。

2.关于客户名单、销售合同及报价策略的相关事实

安美微客公司提交的客户名单罗列了酒店名称，未提交其与上述酒店的交易记录、销售合同等证据予以佐证，未包含客户的联系方式、交易习惯、交易意向等内容。安美微客公司提交的销售合同及报价策略，真实性予以认可，报价单上显示产品名称、型号和价格等信息，报价单为电子邮件附件，无任何盖章或签名。安美微客公司提交的相关保密协议系安美世纪公司与案外人签署。

（四）关于双方涉及开源代码的情况

经勘验及各方确认，双方软件均含有部分开源代码，其中部分开源代码的许可证为GPL2.0，部分为其他商用开源许可证。各方均确认上述开源代码可为公开渠道获得，各方均对开源部分的代码不主张权利，但均认可对开源代码的修改部分应属各方权利。

原审法院认为：

（一）关于安美微客公司的诉讼请求是否明确以及本案是否需要拆分审理

安美微客公司主张其技术秘密的构成包括安美微客网关系统的全部技术秘密，包括但不限于技术问题解决方案、实用性功能设计等在内的各类技术参数、技术文件、技术文档等；主张五被上诉人共同侵害了安美微客公司的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密；主张五被上诉人对侵害计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密三项行为承担连带赔偿责任；主张侵害计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密三个诉讼标的损害赔偿及合理支出金额共计9920000元。

本案共有三个法律关系，即三个诉讼标的。安美微客公司应当对三个诉讼标的的具体内容以及五被上诉人分别应当承担怎样的侵权责任进行明确。经原审法院释明，安美微客公司坚持其全部计算机软件代码均构成技术秘密，坚持五被上诉人共同侵犯了其计算机软件著作权、技术秘密和经营秘密，并共同承担连带责任，对此原审法院认为，安美微客公司未能明确其诉讼请求，原审法院将根据实体审理确认的事实依法进行处理。

关于本案是否需要拆分审理，原审法院认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条和《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第四条的规定，本案属于在北京市辖区内的计算机软件民事第一审案件，根据安美微客公司提交的初步证据，可证明郑广辉、吴键铭、史洪亮及徐烽在岭博科技公司的任职关系，原审法院可对本案涉及的不同法律关系合并审理。

（二）关于安美微客公司主张安美微客网关软件源代码和石基接口是否构成安美微客公司的技术秘密；安美微客公司主张的客户名单、采购合同、报价策略、石基接口是否可以构成经营秘密；五被上诉人是否实施了侵害安美微客公司商业秘密的行为

本案中，安美微客公司主张其全部计算机软件代码均构成安美微客公司的技术秘密，同时未主张技术秘密的具体内容和范围。经过原审法院调查发现，安美微客公司的计算机软件代码中包含开源代码、从第三方处获得许可代码以及安美微客公司自行研发的代码三部分，因此安美微客公司对开源代码和第三方代码依法不享有权利。安美微客公司经原审法院释明，始终未能明确其计算机软件代码中的具体哪些代码构成安美微客公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施。虽然在司法实践中，商业机构自行研发的计算机软件代码通常可以认定为技术秘密，但综合上述两点，原审法院认为，安美微客公司没有明确其计算机软件中可以构成技术秘密的部分的具体内容，也没有证明其对计算机软件代码采取何种保密措施，因此安美微客公司主张的全部计算机软件代码整体上无法构成安美微客公司的技术秘密，相关权益可通过计算机软件著作权予以保护。

关于安美微客公司主张的石基接口，经原审法院查明，石基公司已在其与安美微客公司的往来邮件中明确表示网关接口的权利人为酒店，故该接口信息并不是安美微客公司的权利基础。同时，该接口信息可通过酒店后台进行浏览，并非安美微客公司的保密信息，且本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此原审法院认为石基接口不符合技术秘密的构成要件，不是安美微客公司的技术秘密。

另外，安美微客公司还主张客户名单、采购合同、报价策略、石基接口属于其经营秘密。根据安美微客公司提交的客户名单显示，该名单仅为酒店列表，无法显示出客户地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，且酒店名称可通过公开渠道获知，故无法构成安美微客公司的经营秘密。关于安美微客公司主张的采购合同，合同是合同签订双方的合意，同一领域的合同在条文设置、合同结构方面有所近似，符合行业交易习惯。且合同中构成商业秘密的部分应当是仅有合同相对方知悉的商业信息，而非合同条文的结构与表达。同时安美微客公司并未提交其对采购合同采取了合理保密措施的相关证据，因此安美微客公司主张的采购合同无法构成安美微客公司的经营秘密。并且，通过对比，岭博科技公司的采购合同与安美微客公司的采购合同在合同条款的设置上有明显不同。关于安美微客公司主张的报价策略，根据安美微客公司提交的往来邮件，仅仅是一个报价，无法证明其中包含安美微客公司的智力成果或商业价值，且安美微客公司没有提交任何证据证明其主张的“报价策略”能够依法构成经营秘密，既没有提交其载体，也没有证明其不为公众知悉和采取了保密措施，故而报价策略无法构成安美微客公司的经营秘密，另外，安美微客公司也未能就岭博科技公司的报价策略进行举证，故无法认定岭博科技公司使用了安美微客公司的报价策略。关于安美微客公司主张的石基接口构成安美微客公司的经营秘密，如前所述，石基接口缺乏商业秘密关于“不为公众所知悉”“采取相应保密措施”等构成要件，不是安美微客公司的经营秘密。

因此，安美微客公司在本案中的举证未能证明其计算机软件源代码、石基接口、客户名单、采购合同、报价策略符合《中华人民共和国反不正当竞争法》关于商业秘密的规定，故不能构成安美微客公司的商业秘密。

（三）关于五被上诉人是否侵害了安美微客公司的计算机软件著作权，即五被上诉人对安美微客公司的安美微客网关是否具有接触可能性并且本案中被诉侵权软件与安美微客网关软件是否构成实质性相似

著作权自作品完成时产生，安美微客公司举证的六项经计算机软件著作权登记的计算机软件，完成时间均在2008年至2012年期间，安美微客公司对其开发完成、且经计算机软件著作权登记的计算机软件享有著作权。

郑广辉、吴键铭在安美微客公司的母公司安美世纪公司任职期间，从事相关计算机软件开发工作，且自安美世纪公司离职后成立岭博科技公司。吴键铭在本案审理过程中，也已经自认安美微客公司的计算机软件代码确由其撰写，因此吴键铭对其离职前安美微客公司开发完成的计算机软件具有接触可能性。但安美微客公司在本案审理过程中认可其自行委托鉴定及提交原审法院主张权利的计算机软件版本，已经在登记软件版本的基础上进行了修改，考虑安美微客公司提交的自行委托鉴定的计算机软件代码的编译时间，以及现场勘验的安美微客公司软件的大部分文件的最后修改时间均晚于2016年的情况，无法确认安美微客公司提交原审法院的计算机软件代码与其进行计算机软件著作权登记的计算机软件代码具有一致性。且无法证明安美微客公司在本案中提交的主张权利的软件版本系在郑广辉、吴键铭、徐烽、史洪亮离职之前开发完成，安美微客公司未能举证证明本案自然人被上诉人在离职后仍可接触到安美微客公司在本案主张的计算机软件版本。

综上，就安美微客公司在本案提交的具体的计算机软件版本而言，无法证明本案五被上诉人对其有接触的可能性。

如前所述，为查明事实，原审法院指派技术调查官参与诉讼，并对安美微客公司提交的计算机软件代码与岭博科技公司的计算机软件代码分别进行一致性比对、编译和抽样比对。根据比对结果显示，安美微客公司在本案中提交的主张权利的计算机软件代码与岭博网关系统中所使用的被诉侵权软件代码的结构与表达有明显区别，不相同、不相近似。

另外，安美微客公司主张amtium字样为安美微客公司的特有标识，岭博科技公司在其计算机软件代码中使用amtium字样可以证明岭博科技公司的计算机软件代码截取自安美微客公司，对此原审法院认为，amtium字样并非安美微客公司或安美微客公司母公司安美世纪公司的注册商标，且安美世纪公司在2009年变更企业名称时，已停止使用amtium字样，并且变更其英文名称为amtt。而郑广辉、吴键铭，作为安美世纪公司的创始人，创设并使用了amtium字样。因此，岭博科技公司的源代码处存在amtium字样，能够证明郑广辉、吴键铭与安美微客公司及其关联公司有任职关系，有接触安美微客公司早期计算机软件版本的可能性，但无法证明岭博科技公司的计算机软件代码与安美微客公司构成实质性相似，或修改、复制了安美微客公司在本案中主张权利的计算机软件程序。

综上所述，安美微客公司关于安美微客网关系统软件、石基接口构成其技术秘密，主张的客户名单、报价策略、石基接口等构成其经营秘密的主张缺乏事实依据，故原审法院对安美微客公司主张五被上诉人实施了侵害其技术秘密及经营秘密的侵权行为不予支持。安美微客公司关于五被上诉人侵害其计算机软件著作权的主张同样缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。

原审法院判决：驳回安美微客公司的全部诉讼请求。一审案件受理费81240元，由安美微客公司承担。

本案二审期间，安美微客公司为证明其上诉主张向本院提交4份新证据：证据1，《技术开发（委托）合同》——二代网关H61平台的bsp以及驱动设计项目；证据2，《技术开发（委托）合同》——mcu硬件平台以及基础os和api设计项目，证据1和2共同用于证明：安美世纪公司委托广州安朗通讯科技有限公司（以下简称安朗公司）合作开发“mcu硬件平台以及基础os和api设计”“二代网关H61平台的bsp以及驱动设计”等，而吴键铭在该设计中是项目负责人，完全掌握网关源代码，安美世纪公司在该项目中采取了充分的保密措施，在中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）作出的第0479号仲裁裁决书中已经进行认定。证据3，情况说明，用于证明：安美世纪公司已经于2016年3月29日将网关源代码的商业秘密权利和著作权权益一并转让给安美微客公司。证据4，《计算机软件使用许可合同》及《补充协议》，用于证明：安美微客公司受让安美世纪公司网关源代码后，由于吴键铭离职时未交还源代码导致安美微客公司的网关软件长时间内无法更新，无法满足市场需求，造成巨大损失，故只能从安朗公司处购买核心代码部分再开发。

对于安美微客公司提交的新证据，五被上诉人质证如下：针对证据1、2，认可真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。证据1、2合同的甲方是安美世纪公司，而不是安美微客公司。证据2合同与网关产品无关联，mcu是酒店房间内的中控系统，吴键铭参与该项目不能证明吴键铭掌握网关的秘密。针对证据3，认可真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。针对证据4，认可证据认可真实性、合法性和关联性，不认可证明目的。吴键铭离职时已经提交源代码和sdk，此后安美微客公司在安朗公司购买源代码的行为与吴键铭和岭博科技公司无关。

针对安美微客公司二审提交的证据，结合五被上诉人的质证意见，本院认证如下：鉴于五被上诉人对于证据1-4的真实性、合法性和证据4的关联性均认可，本院亦予以认可，关于证据1-4的证明目的和证据1-3的关联性，本院将结合全案事实予以综合认定。

岭博科技公司为反驳安美微客公司上诉主张向本院提交1份新证据：安朗公司情况说明，用于证明：1.因安美微客公司未按约支付尾款，安朗公司终止与安美微客公司于2016年8月1日签署的《计算机软件使用许可合同》，安美微客公司对该部分软件代码不享有任何权利，对其该部分主张应予以排除。2.该部分软件代码属于安美微客公司主张权利基础的重要部分，从时间上可知，安美微客公司整体代码的生成时间晚于2016年8月1日，五被上诉人没有接触的可能性。3.即使该部分软件代码可以作为安美微客公司的权利基础予以主张，根据原审技术调查官现场比对，双方代码也不相同、不相似，五被上诉人不存在侵权行为。

对于岭博科技公司提交的新证据，安美微客公司质证如下：不认可真实性、合法性、关联性，该说明与本案无关，不能证明安朗公司部分代码为安美微客公司源代码一部分及其不属于技术秘密。

针对岭博科技公司二审提交的证据，结合安美微客公司的质证意见，本院认证如下：鉴于岭博科技公司已当庭展示其证据原件，该证据所涉合同为安美微客公司二审提交证据4，故本院对于该证据的真实性、合法性予以认可，关于其关联性和证明目的，本院将结合全案事实予以综合认定。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2014年11月2日，安美世纪公司出具《离职证明》，载明：“我单位原职工吴键铭男士，身份证号……，于2001年4月1日至2014年4月30日在我公司任CTO一职，现已离职，离职手续办理完毕，双方无违约责任。特此证明”。

本院认为，本案二审主要争议焦点为：五被上诉人是否侵害了安美微客公司商业秘密及计算机软件著作权；如构成侵权，相应民事责任应当如何承担。本案中安美微客公司主张五被上诉人侵害其计算机软件著作权及侵害商业秘密，其中，商业秘密侵权部分，既包括技术秘密又包括经营秘密；涉案计算机软件代码既是安美微客公司主张计算机软件著作权侵权的权利基础，又构成安美微客公司主张的技术秘密的具体内容。

（一）五被上诉人是否侵害了安美微客公司计算机软件著作权

本案原审中，经原审技术比对，岭博科技公司产品中使用的被诉侵权计算机软件，与安美微客公司提交的主张权利的计算机软件的结构与表达存在明显区别，既不相同也不近似。二审中，安美微客公司申请法院责令吴键铭交还离职时应交接的计算机软件源代码，并主张吴键铭离职时应交接的计算机软件源代码作为其权利基础。对此本院认为，在侵害计算机软件著作权纠纷中，原告应当首先明确其据以主张侵权的权利基础及范围，并应提交相应证据，现安美微客公司二审中主张由被诉侵权人提交其主张权利的作品作为比对对象，缺乏法律依据。同时，鉴于安美微客公司对于原审法院组织进行的计算机软件比对结果并未提出实质性的反驳意见，也未提交能够推翻上述比对结果的证据，故本院认定，原审法院关于五被上诉人未侵害安美微客公司计算机软件著作权的认定并无不当，对于安美微客公司此项上诉主张，本院不予支持。

（二）五被上诉人是否侵害了安美微客公司商业秘密

1.五被告是否侵害了安美微客公司所主张的经营秘密

在侵害商业秘密纠纷案件中，原告主张被告实施的行为是否构成侵害商业秘密侵权行为的前提，是其所主张的技术信息或者经营信息应当符合商业秘密的法定构成要件。秘密性、保密性和价值性构成商业秘密的三要件，缺一不可。其中，秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。本案中，安美微客公司主张其客户名单、采购合同、报价策略、石基接口属于其经营秘密。关于客户名单，作为商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成区别于相关公众信息的特殊客户信息。安美微客公司提交的客户名单仅为酒店列表，并不具有名称以外的深度信息，因此，该经营信息不具有秘密性。关于报价策略，安美微客公司提交的往来邮件显示仅仅是一个报价，未提交其载体，亦未证明其具备秘密性。关于采购合同，合同条文的结构与表达本身一般不构成法律所保护的经营秘密，而对于合同中的商业信息，安美微客公司并未证明其具备秘密性。关于石基接口，本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此石基接口亦不具备秘密性，因此，安美微客公司所主张的经营信息因不具备秘密性而不具备商业秘密构成要件，其关于岭博科技公司等五被上诉人侵害其经营秘密的主张也就缺乏前提和基础，本院不予支持。

2.五被上诉人是否侵害了安美微客公司所主张的技术秘密

在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。本案原审中，安美微客公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成安美微客公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，在此情况下，原审法院对安美微客公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。二审中，安美微客公司上诉主张，吴键铭离职时应交接的全部计算机软件源代码（以下简称“吴键铭应交接版源代码”）构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴键铭提交安美微客公司主张的计算机软件源代码。对此，本院认为：

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案二审中，安美微客公司主张将“吴键铭应交接版源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容，现岭博科技公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于吴键铭在其离职时是否已交接全部计算机软件源代码、吴键铭是否应当在本案二审中提交相关源代码以及安美微客公司二审中新主张的“吴键铭应交接版源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，若将上述争议问题与安美微客公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。因此，本案二审中，本院对于与安美微客公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持，而关于安美微客公司能否根据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴键铭应交接版源代码”，该源代码能否作为安美微客公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，本院不予审理，安美微客公司对此可以另行起诉。综上所述，安美微客公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81240元，由安美微客（北京）互联网科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：张晓阳

审判员：傅　蕾

审判员：何　隽

二Ｏ二一年三月二十九日

法官助理：牛鸿生

书记员：张华