案例评析｜不能证明接触则举证责任不转移
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导语
通常情况下，计算机软件著作权侵权的认定，需遵循“实质性相似加接触”的判断原则。对于商业运营的游戏软件，其源代码通常并非开源代码，游戏软件开发者会对其创作完成的游戏软件源代码采取保密措施，限制知情范围。因为相同的界面可以通过不同的计算机语言进行表达，因此，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。
供稿：赵云虎、杨宇宙
编辑：赵云虎、杨宇宙案情简介
法院意见
通常情况下，计算机软件著作权侵权的认定，需遵循“实质性相似加接触”的判断原则。对于商业运营的游戏软件，其源代码通常并非开源代码，游戏软件开发者会对其创作完成的游戏软件源代码采取保密措施，限制知情范围。因为相同的界面可以通过不同的计算机语言进行表达，因此，在软件著作权侵权判断中，是否可能接触作为保护对象的软件源代码，通常是判断的重要环节。如果有确凿的证据证明，被诉侵权人实际接触了著作权人的软件源代码，则对于软件实质性相似的证明要求会相应降低，举证责任的分配也会有所转移。反之，如果没有证据证明存在接触可能性，则通常通过软件源代码的比对，判断软件是否实质性相似。如果双方的软件源代码实质性相似，且被诉侵权人无法给出合理解释，即能推定侵权成立。具体到本案而言：
首先，本案中，掌游天下公司未举证证明嘉丰永道公司可能接触到其主张保护的涉案软件的源代码，其提出嘉丰永道公司系通过破坏掌游天下公司的软件技术措施接触到涉案游戏软件的代码，因双方均确认，其所属游戏均系使用COCOS游戏引擎开发，且使用C++语言编译，对于使用C++语言编写的软件，通过反编译得到源代码在客观上存在一定困难，也因此，本案一、二审期间均要求嘉丰永道公司提交被诉侵权软件源代码，以期通过软件源代码比对得出是否侵权的确切结论，而未直接通过反编译掌游天下公司公证保全的嘉丰永道公司被诉侵权软件的apk安装文件来得到源代码，与掌游天下公司要求保护的涉案软件源代码进行比对。故对于掌游天下公司基于推测而非有证据证实的该主张，本院也难以支持。
其次，根据原审及二审期间对双方源代码及目标代码的比对情况，尚无法得出双方的软件源代码相同或者实质性相似的结论。原审法院对两款游戏的运行情况进行了现场勘验比对，两者在游戏图标、进入界面、关卡界面、计分和提示方式、运行效果等方面具有相似性，但界面系软件程序运行的结果，相同的界面可以通过不同的语言表达获得，即使游戏软件运行情况实质性相似，也不能必然得出被诉侵权人使用了著作权人的源代码，也即，存在他人仿照著作权人的游戏软件运行情况自行编写源代码，实现相似运行的可能。原审判决中还确认了两款游戏软件的安装包在使用函数方面的相同比例也较大，但函数相近似也同样不足以证明源代码实质性相似。本院二审期间，依据双方的共同申请进行了软件源代码的比对，根据中国版权保护中心出具的鉴定报告的结论，综合双方对鉴定报告的质证意见，本院认为，鉴于其一，嘉丰永道公司所提交的被诉侵权游戏2.7版本的源代码与掌游天下公司公证保全的被诉侵权软件的apk游戏安装文件不具有同一性，仅为近似程序，基于此所作出的双方源代码内容不同的结论也缺乏客观性，难以采信；其二，双方的apk游戏安装文件仅在游戏界面、菜单、结构以及游戏主要运行过程相似，由此仅能确认二者游戏运行情况相似，不能据此认定两个apk游戏安装文件实质性相似，并由此推定双方游戏的源代码实质性相似。因此，嘉丰永道公司的被诉侵权软件的源代码与掌游天下公司所保护的软件源代码是否是实质性相似的源代码，基于现有证据查证的情况，该事实依然真伪不明。
最后，依据举证责任分担的原则，掌游天下公司需初步证明，嘉丰永道公司存在侵权的可能。就本案的具体情况而言，因掌游天下公司请求保护的游戏软件并非开源游戏软件，掌游天下公司应首先举证证明，嘉丰永道公司有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，或者嘉丰永道公司的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，则举证责任转移至嘉丰永道公司，由嘉丰永道公司举证证明其不侵权，否则，嘉丰永道公司将承担举证不能的不利后果。也即，如果掌游天下公司举证证明了嘉丰永道公司有接触其涉案游戏软件源代码的机会，则基于嘉丰永道公司可能掌握被诉侵权游戏软件源代码的客观情况，嘉丰永道公司需通过提交软件源代码进行源代码比对，以证清白，如其拒不提交或提交虚假的源代码，则可推定其软件源代码与掌游天下公司所主张保护的游戏软件的源代码实质性相似。或者如果根据嘉丰永道公司已提交的游戏软件源代码进行比对，客观上能够确认嘉丰永道公司被诉侵权软件的源代码与掌游天下公司涉案软件的源代码实质性相似，则可基于经验法则，推定嘉丰永道公司实际接触了掌游天下公司涉案软件的源代码。本案基于双方游戏软件运行情况的相似性，原审法院及本院均试图通过源代码比对的方式尽量查证本案事实，但仍未能查实。在掌游天下公司尚未初步举证证明嘉丰永道公司有机会接触其涉案软件源代码的情况下，尽管嘉丰永道公司未提交与掌游天下公司公证保全的apk安装程序对应的软件源代码，致使双方软件源代码是否实质性相似处于真伪不明状态，依据举证责任分配的原则，也不能据此直接推定嘉丰永道公司的软件源代码与掌游天下公司所保护的游戏软件源代码实质性相似，并进而推定嘉丰永道公司实际接触了掌游天下公司的游戏软件源代码。
综上，本案现有证据尚不足以证明嘉丰永道公司实施了侵害掌游天下公司涉案软件著作权的行为。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
（三）关于嘉丰永道公司是否构成不当竞争
本案中，掌游天下公司主张嘉丰永道公司实施的不正当竞争行为一直持续，并提交了相应的证据，证实直至2020年5月23日，“消灭星星3最新版”游戏仍在运营，原审判决亦认定，该被诉侵权游戏软件自2014年发布，至2020年5月26日在原审法院现场勘验时，仍在持续运营。虽然嘉丰永道公司辩解其于2018年“消灭星星”商标被无效后，即提交申请变更游戏名称，系因网络运营平台的原因导致未能及时变更，但其系被诉侵权游戏软件的所有人，在客观上有条件和能力及时终止使用“消灭星星”作为游戏软件名称，该辩解显然难谓具有合理性。因嘉丰永道公司被诉不正当竞争行为一直持续，本案应当适用2019年修正的反不正当竞争法。
掌游天下公司主张，嘉丰永道公司实施了如下不正当竞争行为：1.擅自使用“消灭星星”的特有名称，引人误解为掌游天下公司知名游戏产品；2.通过在游戏名称后增加更高版本号或“最新版”等字样，作出引人误解的虚假宣传；3.在被诉侵权游戏的介绍文字和图片中，使用掌游天下公司游戏名称和宣传活动内容；4.恶意混淆双方游戏软件外观、元素、规则和游戏效果，误导用户；5.恶意抢注掌游天下公司知名游戏特有名称的商标，抢占市场资源。原审判决对上述事实予以确认，并据此认定嘉丰永道公司构成不正当竞争。嘉丰永道公司上诉提出，其不存在虚假宣传和攀附掌游天下公司知名度的行为，涉案游戏软件并非有一定影响的商品，“消灭星星”并非特有名称，其在拥有商标权的情况下，在游戏名称中使用“官方”字样并无“搭便车”的主观恶意，也不存在虚假宣传情况，且在商标被宣告无效后即变更游戏名称，不存在恶意。对此，本院评述如下：
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
首先，已有生效判决确认，掌游天下公司在嘉丰永道公司申请注册的“消灭星星”商标申请日之前，已经使用“PopStar！消灭星星”游戏名称。无论从下载量还是销售收入看，其在手机游戏商品上已经具有一定的影响力和知名度，“PopStar！消灭星星”这一游戏名称已经与掌游天下公司形成稳定的对应关系。基于此，嘉丰永道公司申请注册的“消灭星星”商标被宣告无效。上述事实证实，掌游天下公司在先使用“消灭星星”作为其涉案游戏软件的主题名称，且涉案游戏软件在业内已经具有一定的影响力和知名度。嘉丰永道公司作为游戏软件开发运营主体，应当知晓涉案游戏软件的经营情况，其将“消灭星星”作为自己游戏的主题名称，且其所运营的被诉侵权游戏在游戏界面、整体框架、组成元素、游戏规则、美术效果等方面均与掌游天下公司在先开发运营的游戏软件高度相似，容易造成用户混淆，攀附掌游天下公司已有市场知名度的意图明显。
其次，嘉丰永道公司在宣传其被诉侵权游戏的过程中，在宣传用语中直接使用“PopStar”词汇，而该词汇系涉案游戏软件在开发过程中创设的特有词汇，且因该游戏在商业上的成功，具有明显的指示游戏来源于掌游天下公司的作用。除此之外，被诉侵权游戏的介绍图片及文字中还存在盗用掌游天下公司涉案软件的游戏名称和宣传内容等情形。上述虚假宣传行为，足以引人误认被诉侵权游戏与掌游天下公司存在特定联系。
综上，本院认为，嘉丰永道公司的上述行为客观上容易误导用户造成混淆，主观上具有明显的攀附掌游天下公司涉案软件知名度的故意，已构成不正当竞争行为。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
掌游天下公司提出，原审判决仅保护了游戏名称，对进入界面、关卡界面、游戏数值和游戏规则、游戏效果表达、计分方式等有一定影响的商品包装、装潢未予保护。本院经审查认为，原审判决已认定，嘉丰永道公司从游戏名称、游戏画面以及商标标识等多方位对掌游天下公司实施了侵权行为，其中游戏画面的表述即可理解为包括了进入界面、关卡界面、运行效果等游戏软件运行过程中的表达形式。涉案游戏系消除类游戏，对于此类游戏而言，游戏数值和游戏规则、计分方式等的设置具有一定的相通性，且不属于游戏的表现形式，不能以有一定影响的商品包装、装潢给予反不正当竞争法上的保护。掌游天下公司的主张不能成立，本院不予支持。
嘉丰永道公司还提出，本案与掌游天下公司在北京市海淀区人民法院起诉其不正当竞争案件构成重复诉讼案件。对此，本院经审查，本案与嘉丰永道公司所称的前述案件涉案的游戏软件不同，被诉侵权行为不同，诉讼请求亦不相同，两案不构成重复诉讼。嘉丰永道公司的主张不能成立，本院不予支持。
（四）关于原审判决赔偿数额是否适当
掌游天下公司上诉提出，原审判决赔偿数额畸低，请求全额支持其原审诉请。嘉丰永道公司上诉提出，原审判决认定掌游天下公司遭受巨大经济损失缺乏事实依据，对于赔偿金额的考虑因素缺乏客观性，应予酌减。对此，本院认为：
根据反不正当竞争法第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
本案中，掌游天下公司提交了大量证据，拟证明其因嘉丰永道公司的被诉侵权行为遭受了巨大经济损失，且嘉丰永道公司因经营被诉侵权游戏软件而获利巨大，据此主张5000万元的损害赔偿金额。但一方面，掌游天下公司依据上述证据主张的损失赔偿金额所对应的侵权行为包括其主张的嘉丰永道公司侵害其涉案游戏软件著作权的行为以及不正当竞争行为，因本案依据现有证据难以认定嘉丰永道公司侵害涉案游戏软件著作权，故对其诉请的赔偿金额应予酌情考虑。另一方面，上述证据反映的金额不能与涉案游戏、被诉侵权游戏完全直接对应，所反映的掌游天下公司的利润受损，难以完全归咎于嘉丰永道公司的不正当竞争行为，同理，所反映的嘉丰永道公司所获利润，也并非全部来自于其被诉不正当竞争行为，其在侵权期间因侵权所获得的利润难以精确计算。故本案无法依据权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的标准判定损失数额。综合考虑涉案游戏软件的类型、被诉侵权行为的持续时间和侵权情节、嘉丰永道公司的侵权故意等因素，原审法院判令嘉丰永道公司停止侵权、消除影响，并赔偿掌游天下公司经济损失500万元及全额支持维权合理支出132500元并无明显不当，掌游天下公司和嘉丰永道公司有关调整判赔金额的主张依据不足，本院不予支持。
此外，嘉丰永道公司还提出，原审判决错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的条款，在原审判决作出之日之前，2019年新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日起实施，原审判决仍援引修订之前的条款，适用法律有误。对此，本院认为，原审法院系针对嘉丰永道公司发生在该规定实施前的行为，认定嘉丰永道公司构成举证妨碍。就司法解释的时间效力而言，通常情况下，对于新的司法解释实施前发生的行为，依照行为时的司法解释处理，并无不当。原审法院完整援引了条款内容，不至于因条文序号不同引人误解，且依据本案的具体事实情况，无论适用新旧司法解释的规定，对当事人的利益不会产生实质性影响。故对于嘉丰永道公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，掌游天下公司、嘉丰永道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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