汇业评论 | 致命误解：不当商业行为与美国商业犯罪再认识
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
参与国际业务的企业需要熟悉不同国家的法律和规则。如果不了解这些法律和规则，则会产生误解。当然有些误解虽然也让企业遭受损失、付出代价，但并不会给企业的股东、高管带来人身危险；而有些误解则非常致命，甚至可以导致企业的股东、高管身陷囹圄。
以下我们为参与国际业务的企业总结有哪些比较危险、甚至致命的误解。
误解一：将刑事犯罪行为误认为普通违法行为
这一误解产生的根源在于不同国家法律制度的差异。例如在美国，公司参与商业中的合谋行为（conspiracy）——例如参与垄断合谋，则可构成商业犯罪，会对公司以及直接责任人追究刑事责任。相反在中国，公司参与垄断合谋，虽然也会触犯《反垄断法》，但并不会产生刑事责任。
我们再以商业贿赂为例，我国《刑法》对于贿赂犯罪具有最低追诉标准，而大量的商业贿赂行为，如果不具有刑事犯罪构成要件，将通过《反不正当竞争法》禁止贿赂条款进行处理。相反，美国《反海外腐败法案》/FCPA则以追究刑事责任作为其执法的基石。只要是故意违反FCPA，无论金额大小，均可追究刑事责任。
在此制度差异背景下， 许多企业人士——甚至包括跨国企业高管——并不知道其所进行的行为，并非仅仅为“不当”或者普通违法的商业行为，其实已经构成商业犯罪行为。自2018年起美国司法部及证券交易委员会已公布的FCPA执法案件中，已有14起案件涉及中国企业、跨国企业中国子公司或涉及向中国国有企业官员行贿，其中部分案件的中国籍企业高管已被提起刑事诉讼。
误解二：将违法行为误认为合法行为
许多行为可能在中国会被视为一种人情往来，例如企业为关系客户的子女提供工作机会，关系客户因此会“照顾”企业的业务。这种人情往来在许多企业人士看来，并不具有明显的法律上的可责性；有时甚至在关系客户提出要求时难以推辞，否则会被视为不近人情。然而，同样的行为会被视为违反美国FCPA的违法行为，因此也构成商业犯罪行为。
2018年美国司法部曾指控瑞士信贷（香港）有限公司（Credit Suisse (Hong Kong) Limited/瑞信香港）通过招募中国国有企业官员子女的方式，以获取该国有企业金融业务的机会。美国司法部在指控中特别提出，该国有企业官员子女原本并不符合录用条件，但瑞信香港仍然招募，且将该官员子女通过其父母为瑞信香港所带来的业务作为其工作表现考核要素之一，因此构成海外腐败贿赂行为（参见潘志成：《企业合规人士专业吃瓜指南》）。
美国司法部最终与瑞信香港达成不予起诉协议（NPA）。需要特别指出的是，所谓不予起诉协议，恰恰是美国司法部根据《联邦刑事诉讼程序规则》（US Federal Rules of Criminal Procedure）对刑事案件进行灵活执法的具体方式之一。如果美国司法部最终与被告达成不予起诉协议（NPA），首先可说明被告公司已触犯刑法，只是并未被法院定罪（conviction）。根据不予起诉协议案件的执法方式，美国司法部不会将起诉文件提交法院，而由被告方自愿履行刑事罚金支付等义务。
在前述瑞信香港的案件中，瑞信香港最终同意向美国司法部支付4700万美元刑事罚金（同时在与此案关联的美国证券交易委员会与瑞士信贷银行集团的案件中，瑞士信贷银行集团也同意向美国证券交易委员会另行支付2500万民事罚金（作为退出违法所得）及480万利息），并承诺全面履行合规义务。
误解三：将受美国法律管辖的行为误认为不受美国法律管辖的行为
这种误解也普遍存在，并且具有多种表现形式：有些企业认为，美国法律仅与美国企业有关；有些企业则认为，如果行为发生地不在美国，则不会受到美国法律管辖。
事实上，美国法律往往具有极为复杂的管辖规则。我们仍以美国FCPA为例，是否会受到美国FCPA管辖其实与违法行为是否与美国FCPA具有关联点（nexus）有关，而企业会因存在以下三个方面的关联点导致受美国法律管辖：首先是企业在美发行证券或依法向证券交易委员会定期申报（属于发行人）；其次是在美注册登记或取得国籍或定居（属于美国国内业务）；再次是在美国境内或利用美国设施工具进行贿赂（参见潘志成：《从爱立信案看美国FCPA的管辖规则》）。
例如在2020年初美国司法部公布的法国空客公司涉嫌违反FCPA案件中，法国空客公司既不属于发行人，也不属于美国国内业务，仅仅因贿赂行为发生在美国境内，也可以导致该企业的贿赂行为适用美国FCPA，被美国司法部追究责任。
最后我们还需要提醒的是，无论是发行人、国内业务，还是其他可受美国FCPA管辖的外国公司，其公司管理人员、董事、职员、代理人也会同时受到该法案的管辖。在2019年11月美国司法部公布的一起案件中，一家美资营养品企业的中国籍高管、中国区总裁李某被提起刑事指控，指控其为获得该公司在中国的直营牌照贿赂中国政府官员、同时还有其他为获得业务或者为了避免对该公司负面报道而进行贿赂行为。该美资企业在美国是纽交所上市公司，属于美国FCPA管辖的发行人，而其中国籍企业高管也因此受到了美国FCPA的管辖。
当企业参与国际业务时，了解不同国家的法律和商业规则，才能真正避免陷入危险的误区。笔者近期将在汇业法律观察、威科法律先行等平台陆续推出《美国FCPA合规解读手册》等系列专题，帮助企业深入了解美国FCPA法律制度与中国反商业贿赂法规的差异、FCPA的管辖规则、灵活的执法机制，以及FCPA企业合规要点，敬请关注。
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