泰和泰研析 | 建设工程施工合同“逾期索赔失权”条款效力的司法认定现状及其理论基础探究

/ 引言 /

我国《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）、（GF-2017-0201）通用条款第19条设置了“逾期索赔失权”条款。“逾期索赔失权”的本质在于防止权利滥用给他人和社会带来损害，对权利行使设置的时间上的限制。权利行使受时间限制通常有三种制度可以适用，一是消灭时效，二是除斥期间，三是权利失效，三种制度的理论基础及适用情形各不相同。由于我国法律并无关于“逾期索赔失权”的明确规定，因此司法审判实践中，对“逾期索赔失权”条款的法律适用大相径庭。本文以《2017版示范文本》“逾期索赔失权”条款及司法认定现状为基础，剖析“逾期索赔失权”条款的理论基础，通过区分索赔内容，探索“期限索赔”与“损失索赔”的法律适用。

一、“逾期索赔失权”条款的内容及背景

 （一）“逾期索赔失权”条款的内容

我国建设工程施工合同示范文本始编于1991年，从1991年到2017年经历了4次修订。其中“逾期索赔失权”条款始见于2013年7月1日执行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），2017年10月1日执行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（本文简称《2017版示范文本》）亦保留了该条款（详见表一），根据通用合同条款第19条，索赔的内容包括期限（工期与缺陷责任期）和损失（追加付款与赔付金额）。

表一

 （二）“逾期索赔失权”条款的设立背景

1996年，中国工程咨询协会加入国际咨询工程师联合会（FIDIC），成为FIDIC的正式会员。1999年，FIDIC出版新的《施工合同条件》第一版，其中第20.1款“承包商的索赔”规定了“逾期索赔失权”条款：“如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任。”[1]由于该规定易产生争议，因此FIDIC于2008年出版的《设计-建造和运营合同》（DBO）对索赔条款进行了修正[2]，合同条件第20.1款承包商索赔新增：“如果承包商认为其有正当理由来解释迟延提交索赔通知时，他可以将详细情况提交给争议评判委员会（DAB）来决断。如果DAB在综合考虑后，认为接受迟延提交是公平合理的，DAB有权否决有关28天期限限制，同时相应的通知各方当事人。”FIDIC在DBO合同条件中增加DBA，使得承包商未能在索赔时限内索赔，仍然可以提出抗辩，且28天期限限制存在被否决的可能。工程实践中存在各种特殊情况，承包人未按照合同约定索赔可能有正当理由，DBO合同条件第20.1款的约定符合工程实践情况，对合同双方更加公平合理。[3]

我国制定的建设工程施工合同示范文本在相当程度上借鉴了FIDIC合同条款，“逾期索赔失权”即引用FIDIC合同条件。但《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）引进索赔失权条款时，并未借鉴DOB合同条件对索赔争议的处理予以约定，因此索赔处理在实践中存在一定的争议空间。

二、“逾期索赔失权”条款效力的司法认定现状

由于我国法律层面上对“逾期索赔失权”并无明文规定，因此实务中存在不同的理解。目前我国司法审判实践中，对“逾期索赔失权”条款的效力认定，主要存在三种观点（详见表二）。

表二

在观点一无效说下，又分为两种观点，观点1为约定索赔期限无效，观点2为约定索赔期限有效，但约定逾期索赔失权结果无效。其中观点1认为，索赔权系请求权，请求权的行使适用诉讼时效期间，根据《民法典》第197条：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”因此当事人对索赔期限的约定无效，自然不存在逾期索赔问题，更不会发生逾期索赔失权的后果。观点2认为，当事人对索赔期限的约定系双方对于解决纠纷的程序性约定，未对该约定做无效的否定性评价，但该期限并非权利存续期间（除斥期间），该约定不会导致未在28天内索赔即丧失索赔权的后果。笔者对此观点的理解为，该约定关于索赔期限的内容有效，关于逾期失权的内容无效。若一方逾期索赔，仅产生未按期索赔的违约责任，不会产生实体权利消灭的后果，简而言之，即若一方未在28天内索赔，其索赔权并不丧失，但若因其超过28天主张权利给另一方造成损失，则另一方得依约定向该方主张违约责任。

观点二认为，逾期索赔失权条款系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当按约履行。笔者检索到的持该观点的判决，并未对“逾期索赔失权条款”合法有效进行进一步的说理，因此单就裁判文书内容看，无法得知该观点具体的裁判理由。笔者认为，该观点或基于民法典第199条：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”之规定，认为索赔期限系双方约定的除斥期间，除斥期间届满，实体权利消灭。

观点三认为，约定索赔期限的法律后果与权利失效制度近似，依权利失效制度，索赔期限届满，当事人未必丧失胜诉权和实体权利。索赔期限届满是否失权，应当根据个案具体情形是否符合权利失效的构成要件进行判断。“如果发包人的行为表明在约定期限后同意工期顺延或者承包人能够提出合理抗辩，证明发包人并未信赖承包人不再主张工期顺延权利，发包人也未因承包人在诉讼中才主张工期顺延而处于严重不利地位，例如，并未因未保存证据而无法进行抗辩，未影响发包人对工程延期后续事宜的处理等，则可认定承包人在诉讼中主张工期顺延并未违反诚信原则，未失去主张工期顺延的权利。”

笔者认为，司法审判实践之所以存在上述不同观点，系因各地各级人民法院对“索赔权”及“索赔期限”的性质认定存在差异，对诉讼时效、除斥期间、权利失效制度的适用存在不同的理解。

三、“逾期索赔失权”条款的

理论基础及法律适用探究

 （一）建设工程“索赔权”的性质

目前实务中对“索赔权”属于请求权还是形成权存在争议，权利性质不同，适用的期间制度亦不相同，债权请求权通常适用诉讼时效，形成权原则上适用除斥期间，因此厘清“索赔权”属于请求权还是形成权就显得尤为重要。

1. 请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。[4]即权利的实现是建立在义务人履行义务的基础上。例如债权请求权，债权人可以依据请求权要求债务人提供某种给付，但是如果债务人不履行给付，债权人通常就必须通过国家机关的强制执行才能实现其权利。[5]

2. 1903年，德国学者埃米尔·泽克尔（Emil Seckel）创造性地提出形成权的概念及理论，使权利系谱更为完整，被誉为“法学上的发现”[6]。形成权是指权利主体可以以自己单方意思表示，使法律关系发生、变更或者消灭。典型的形成权包含解除权、抵消权、追认权、选择权等。与请求权相反，行使形成权使法律关系发生变动，不需要获得他方的同意，不需要他方相应地作出某种行为。[7]例如，当权利人享有合同约定解除权或法定解除权时，不论对方是否同意，也无需对方配合为或不为一定行为，只要权利人有效行使解除权，即自动发生合同解除的法律效果。

3. 建设工程“索赔权”是请求权还是形成权？笔者认为应当基于索赔内容区分考虑。根据2017版示范文本第19条，索赔的内容包括期限索赔（延长工期、延长缺陷责任期）与损失（追加付款与赔付金额）索赔。

期限索赔，即合同一方主张延长工期或缺陷责任期的权利。若发生合同约定的应当延长工期或延长缺陷责任期的行为，则一方在约定期限内发出索赔通知且于相对人了解或到达相对人时，不论相对人是否同意，也不需要相对人配合，即发生期限顺延的法律效果。因此笔者认为期限索赔权的性质为形成权，且为单纯形成权。例如，2017版示范文本通用条款7.5.1 条约定：“因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。”若专用条款对此无相反约定，则发生因发包人原因未按计划开工日期开工的情形时，承包人有权在约定期限内发出工期索赔通知，要求顺延竣工日期，不论发包人是否同意，亦无需发包人配合，只要客观事实符合“因发包人原因未按计划开工日期开工”，则索赔通知于发包人了解或到达发包人时即发生工期顺延的效果。虽然2017版示范文本通用条款19.2条约定了对承包人索赔的处理程序，但即使发包人作出承包人不予接受的处理结果，仍不影响前述索赔效果的发生。若双方无法达成一致，承包人起诉至法院，法院通常亦只审查是否在约定期限内索赔，以及是否存在“因发包人原因未按计划开工日期开工的”的情形，而不论发包人对承包人的索赔通知作出何种回复。[8]

损失索赔，即合同一方要求违约方赔偿损失的权利，其目的是要求获得民事赔偿，损失索赔的实现需要对方配合给付，并非依行为人采取单方面的行动就能实现，因而其性质属请求权。例如，因承包人原因导致工期延误，发包人依据专用条款7.5.2向承包人主张逾期竣工违约金，并非发包人单方向承包人发出索赔通知，其主张的权利内容就得以实现。若双方系私下协商，则需要承包人同意并配合支付违约金至发包人指定账户后，发包人主张的权利内容才得以实现；若是通过诉讼解决，则法院判决后，亦需要承包人配合履行生效判决，或者经法院强制执行后，发包人主张的权利内容才得以实现。因此损失索赔权的性质为请求权。

 （二）建设工程“索赔期限”的性质

法律可以规定或当事人可以约定，一项权利仅存在于特定的时间。[9]关于权利在时间上的限制，有三种情形，一为诉讼时效，二为除斥期间，三为权利失效。

1. 诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的制度[10]。诉讼时效期间届满，权利人的实体权利并不消灭，仅对方当事人取得时效抗辩权。《民法典》第188条对诉讼时效的长度进行了统一规定，诉讼时效可以依法中止、中断、延长。同时，《民法典》第197条规定，当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。诉讼时效的适用对象为请求权，形成权不适用诉讼时效[11]，理由为形成权权利人以单方意志或行为即可使法律关系发生变动，不需要相对人的配合，权利人行使权利前，当事人之间的法律关系处于不确定状态，因此形成权的行使要及时确定，行使期限不能向诉讼时效那样中止、中断、延长，为不变期间。

2. 除斥期间。除斥期间指法律规定或当事人依法约定的对于某种权利所预定的存续期间，期间经过该权利即告消灭，法律关系终局确定。除斥期间的客体一般为形成权，如撤销权、追认权等，特殊情况下可依据法律规定而适用于请求权[12]，例如《产品质量法》第45条第2款“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”某项形成权是否设有除斥期间，由法律规定[13]。由于法律并未对除斥期间的长度设统一规则，也并非对所有设有除斥期间的形成权的行权期限作了具体规定，因此《民法典》第199条赋予民事主体依法约定除斥期间长度的权利。除斥期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定。

3. 权利失效。权利失效是指，权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张[14]。因权利失效制度以诚实信用原则为基础，而诚实信用又为法律之基本原则，因此，权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用余地[15]。

因建设工程索赔内容分为期限索赔与损失索赔，因此建设工程“索赔期限”理论上应属于何种期间，亦应区分考虑。关于“期限索赔”期间，期限索赔权为形成权，不适用诉讼时效，同时因法律并未规定该项权利是否设有除斥期间，因此当事人自行约定该项权利除斥期间的长度没有法律依据。由此可见，“期限索赔”期间，不适用诉讼时效期间，当事人无法律依据自行约定的期限亦不能理解为除斥期间，权利失效期间在此便有了适用空间。关于“损失索赔”期间，损失索赔权为债权请求权，且法律并未对此有适用权利存续期间（除斥期间）的特殊规定，因此“损失索赔”期间应当适用诉讼时效的相关规定。

值得思考的是，因权利失效制度的适用范围包括形成权与请求权，则当事人约定的“索赔期限”是否应当认定为权利失效制度下的行权期间？“逾期索赔失权”条款能否适用权利失效制度？笔者认为，应当结合权利失效制度的设计功能进一步分析。

 （三）建设工程“逾期索赔失权”条款的法律适用

1. 权利失效制度的功能及适用

权利失效理论在德国发达最早[16]。“由于德国民法典第195条规定的普通消灭时效期间为30年，对于大多数实际需要而言显得太长，此外，法律对有些形成权和许多抗辩权未规定时间上的限制，因此可能产生一些不公平的后果”[17]，失权制度创设。我国台湾地区亦通过1967年台上字第1708号判例、1972年台上字第2400号判例等创设了权利失效制度，创设该项制度的原因为“民法规定的消灭时效，原则上为15年，在特殊情况未免过长，而形成权不罹于时效，且并非所有形成权均受除斥期间的限制，为适应交易上之需要，权利失效制度的创设，确有必要”[18]。也就是说，权利失效制度的功能在于弥补诉讼时效期间过长的弊端，以及给予法律未规定除斥期间的形成权一定的期限限制。

针对前者功能，我国普通诉讼时效期间为3年，该3年期间是否属于“时间过长”，从而对本适用诉讼时效制度的请求权适用权利失效制度，笔者认为值得进一步商榷。我国诉讼时效制度的功能主要体现在三个方面，第一，督促权利人及时行使权利，防止懈怠；第二，维护既定的法律秩序的稳定；第三，有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。[19]也就是说，我国诉讼时效制度的功能设计，本就充分考虑了诉讼时效的效率价值。3年期间内行使权利，很难称之为不及时，也无法认定为破坏法律秩序。同时，根据《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2014第5.3.4.8条：“建设工程保管期限分为永久、长期、短期三种期限。永久是指工程档案需永久保存。长期是指工程档案的保存期限等于该工程的使用寿命。短期是指工程档案保存20年以下”，建设工程文件的保存时间远远长于普通诉讼时效期间，即使3年诉讼时效期间届满，通常也不会发生使权利人举证负担沉重的情形。因此，笔者认为3年普通诉讼时效不存在“时间过长”的问题，权利失效制度对于本适用诉讼时效制度的请求权不应适用，“损失索赔”应当适用诉讼时效制度的相关规定，“损失逾期索赔失效”条款应属无效条款。

针对后者功能，因我国并非对所有形成权都设有除斥期间的规定，因此在此情形下适用权利失效制度无可置疑；笔者认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十条第二款：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”即为权利失效制度弥补形成权的行使不受期限限制弊端的体现。

2. 权利失效制度应从严认定

建设工程“期限索赔”逾期失权，应从严适用权利失效制度。由于我国民法典并未规定权利失效制度，因此该制度的适用主要通过法官自由裁量权在司法案例中得以体现，“如果法官可以在某个他认为是适当的期间届满后即宣布权利消灭，法律交易就会对这些嗣后才确定的期间无所适从。因此我们不能简单地以这种方式来消除时效方面的上述瑕疵。否则，法律对消灭时效的规定便会形同虚设”[20]，因此，权利失效制度应当从严认定。

关于权利失效制度，王泽鉴先生认为其构成要件主要有：“（1）权利在相当期间内不行使之事实；（2）有特殊情况，足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务；（3）致权利之再为行使有违诚信原则。在做此项判断时，必须斟酌权利之性质、法律行为之种类、当事人间之关系、经济社会状态、及其他主客观因素而决定之”[21]。最高人民法院认为其构成要件主要有：“（1）权利人不行使权利的事实；（2）权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利；（3）如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则，使当事人间利益严重失衡。权利失效制度决定性条件是第三项，如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则而使当事人间利益严重失衡。从理论上说，该条件的构成有两个标准：A.行为标准，即相对人因确信权利人不欲再行使权利而为或不为一定行为。B.结果标准，若允许权利人行使权利会造成当事人间利益严重失衡的结果。”[22]

不难看出，两种观点的显著区别在于第二个构成要件，前者认为须符合有特殊情况足以使义务人正当信任权利人已不会再要求其履行义务，这里的特殊情况，主要指足以使义务人产生信赖的表象；后者认为须因确信权利人不欲再行使权利，义务人为或不为一定行为。前者着重于产生信赖的合理原因，后者着重于是否已经进行了信赖投资。因权利失效制度系属一种特殊的救济方法，其要件应从严解释，笔者认为两种观点结合组成第二个构成要件较为妥当，即既要考虑义务人是否有产生信赖的正当理由，又要考虑义务人是否有信赖投资行为，即是否基于信赖而采取了相应措施。

3. 权利失效的法律效果

只有在个案能够适用权利失效制度，且符合权利失效制度的全部构成要件的前提下，才构成权利失效从而发生权利失效的法律效果。权利失效的法律效果在学说上存在不同观点，有认为权利自体归于消灭，有认为仅发生债务抗辩，[23]有认为须区分权利失效的适用对象[24]，若适用于请求权，在于弥补时效期间过长的弊端，则应发生诉讼时效期间届满的法律效果，若适用于形成权，在于弥补形成权的行使不受期间限制的弊端，则应发生除斥期间届满的法律效果。笔者认同第三种观点，权利失效的法律效果不应脱离其功能设计及价值考量，因此若逾期主张工期或缺陷责任期顺延，且符合权利失效的构成要件，则权利人主张工期或缺陷责任期顺延的权利自体归于消灭。

结语

笔者认为，“工期逾期索赔失权”条款已有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十条第二款采权利失效说予以指导，实务中争议空间较小。关于“损失逾期索赔失权”条款，笔者认为根据我国目前的立法现状，尚无适用权利失效制度的基础，实务中应当严格适用诉讼时效制度，约定“损失逾期索赔失效”应属无效条款。当然，不论理论上或实务中对逾期索赔条款争议如何，因司法审判实践中客观存在同案不同判的现象，故建议工程发承包双方提高对施工合同中各个环节时间节点的重视程度，对可能涉及利益变动的资料及时妥善保管，严格按照合同约定行使权利、履行义务，避免逾期致使权益受损。

[注] 

[1] 刘世蓉，《FIDIC施工合同条件中明示和隐含的索赔规定》，载《化工设计》,2001年04期。

[2] 张蒙，赵晨曦，《FIDIC施工合同条件中承包商索赔条款时限规定引起争议的研究》，载《江苏建材》，2021年第1期。

[3] 参见最高人民法院民事审判第一庭著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第117页。

[4] 参见王利明著：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社，2021年7月第2版，第429页。

[5] 【德】迪特尔.梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，北京，法律出版社，2013年3月第1版，第73页。

[6] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第四册），北京大学出版社，2009年12月第1版，第8页.

[7] 参见王利明著：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社，2021年7月第2版，第438页。

[8] 参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十条第一款：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

[9] 【德】迪特尔.梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，北京，法律出版社，2013年3月第1版，边码第89页。

[10] 参见王利明著：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社，2021年7月第2版，第724页。

[11] 参见王利明著：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社，2021年7月第2版，第738页。

[12] 参见王利明著：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社，2021年7月第2版，第778页。

[13] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第951页。

[14] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社，2009年12月第1版，第156页.

[15] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社，2009年12月第1版，第157页.

[16] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社，2009年12月第1版，第158页.

[17] 参见【德】迪特尔.梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，北京，法律出版社，2013年3月第1版，第115页。

[18] 参见王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社，2009年12月第1版，第534页。

[19] 参见王利明著：《民法总则研究》（第二版），中国人民大学出版社，2021年7月第2版，第727-728页。

[20] 参见【德】迪特尔.梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，北京，法律出版社，2013年3月第1版，第115页。

[21] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社，2009年12月第1版，第156页.

[22] 参见最高人民法院民事审判第一庭著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第117页。

[23] 参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），北京大学出版社，2009年12月第1版，第158页。

[24] 杨巍，《我国民法不应建立权利失效制度》，载《甘肃政法学院学报》，2020年1月总第108期。

作者简介

谢陈玲 律师

业务领域：公司商事、房地产建工、争议解决

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