溯及既往 | 上海代孕龙凤胎监护权案

2017年，最高人民法院院长周强在代表最高人民法院对全国人大工作的报告中特别提到了一个案件，那就是上海法院审结的全国首例代孕引发的监护权纠纷案。报告中指出此案“以‘儿童利益最大化’原则明确监护权归属”。大家都知道，代孕属于非法行为。那么全国首例代孕引发的监护权纠纷案具体是怎么回事？代孕生产的子女最终‘判’给了谁？下面就让小编带大家一探究竟。

案情简介

林西与李鹃是一对夫妻。李鹃患有不孕不育症，两人商定通过体外授精及代孕方式生育子女。其后，两人非法购买卵子并非法委托他人代孕。2011年，异卵双胞胎小花和小军出生。李鹃通过非法手段办理了出生医学证明，登记的生父母分别为林西和李鹃，并据此办理户籍申报。而在2014年，林西因重症胰腺炎突然入院，两天后抢救无效死亡。此后，两名小孩随李鹃共同生活。

可是在2015年，林西的父母也就是两个孩子的爷爷奶奶诉至法院，要求成为小花和小军的监护人，抚养两个小孩。他们的理由是，林西是两个孩子的生父，但李鹃与他们无亲生血缘关系，且未形成法律规定的拟制血亲关系。

审理经过

审理中，法院委托权威机构进行DNA鉴定，结果是不排除林西父母与小花、小军之间存在祖孙亲缘关系，同时可以排除李鹃为小花、小军的生物学母亲。一审以李鹃与小花、小军之间欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性，李鹃与小花、小军不构成拟制血亲关系等为由，判决小花、小军由原告林西父母监护，李鹃将小花、小军交由两原告抚养。

一审判决后，李鹃不服，向上海一中法院提起了上诉。法院审理后认为，小花、小军是李鹃与林西结婚后，由林西与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。不过，李鹃与小花、小军共同生活了五年，已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定。而孩子的祖父母监护顺序在李鹃之后，故其提起监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由李鹃取得监护权亦更有利于孩子的健康成长，故改判驳回被上诉人林西父母的原审诉讼请求。

法官观点

本案合议庭审判长兼主审法官侯卫清表示，代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，而主流观点支持“分娩者为母”，即认为本案中作为代孕所生子女，其法律上的生母应为代孕者，法律上的生父则为具有血缘关系的林西。由于林西与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。

但是，继父母子女关系的子女范围不应仅限于婚生子女，也应包括非婚生子女。而婚姻法在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，是以是否存在抚养教育的事实作为衡量标准的。至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。五年来李鹃已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养教育义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。

无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予同等保护。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归李鹃更有利于孩子的健康成长。据此认定，小花、小军的监护权应归于李鹃。

小编有话说

按照我国现行法律，代孕属于违法行为，不仅因为其有悖于公序良俗，也因为其可能带来一定的法律风险。这个案件以监护权判给母亲李鹃而告终，但我们的思考还可以继续。不妨试想一下，如果提供卵子的女性此时站出来要求抚养权，那又该如何处理呢？欢迎在评论区留言哦~

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