作者：张玲娜

金庸先生所创作的武侠小说可以说是20世纪中国文学史上无可比肩的畅销书，基于其创作的武侠小说改编而成的电影、电视剧数不胜数，据说今年将有《新鹿鼎记》、《新倚天屠龙记》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记之阴阳圣火令》以及《新笑傲江湖》等五部作品将重拍。金庸先生作品可以说是网游知识产权侵权中的“重灾户”，遭受侵权的形式、程度等不一而足，由此可见，网络游戏产业的蓬勃发展与知识产权保护意识存在巨大的断层，当然也可能是暴利与赔偿的博弈。

从文字作品到网络游戏，主要涉及到的著作权权项为改编权，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，未经许可使用他人的文字作品开发网络游戏，是否必然侵犯他人的改编权？答案并不是固定的。

一、著作权保护基本前提：被请求保护的内容构成作品

著作权保护以构成作品为前提，这个规则在认定是否构成侵犯改编权时尤为重要。一般而言，武侠类文字作品由世界观，人物（包括名称、外形、性格特征等）、人物关系（包括亲属关系、社会关系等）、武器（包括名称、外形、来历等）、武功招数（包括名称、效果、口诀等）、场景、桥段、情节等表达元素构成。网络游戏在利用这些表达元素进行游戏开发时，一般会结合游戏类型以及策划的“需求”从而考虑“借鉴”的部分以及程度，既存在将文字作品整体移植到网络游戏的情况，也存在“少量借鉴”文字作品中的表达元素的情况。

笔者认为，在判断是否侵犯原作品的改编权时，需要分析被“移植”、“借鉴”的部分本身是否独立构成著作权法意义上的作品，原作品的可版权性并不能直接延续到原作品的每个表达元素、组成部分上。

二、孤立的表达元素较难构成著作权法意义上的作品

孤立的表达元素可以理解为，作品中的一个或者多个同类型的表达元素，譬如作品中一个或者多个的人名、一个或者多个的武器名称等。在“琼瑶诉于正”案中，法院认为：

“人物设置和人物关系是文学作品展现人物冲突、推动情节发展的主要元素。但孤立的人物特征（身份、相貌、性格、爱好、技能等），或者概括性的人物关系（亲属关系、情侣关系、朋友关系等），更倾向属于公知素材，不能因存在在先使用而造成创作垄断的效果。”

笔者认为孤立的表达元素难以构成作品的原因主要有两个方面：一方面独创性不够，或者甚至是共有领域已经存在表达元素，譬如“降龙十八掌”的很多招式名称是来源于《周易》，另一方面不构成完整的表达，由于元素本身字数和特征的限制，无法形成一个完整的表达。

具体来说，以人物姓名、门派名称、武器名称等名词、词组各类名称为例。名称等简单的名词、词组，通常情况下无法形成完整的表达、也无法体现独创性，同时容易导致“思想与表达混合”，在司法实践中大部分案例对于简单的词组均认定不构成作品，譬如“娃哈哈”案、“五朵金花”案、“中华老字号”案等。

申言之，如果说单个的名称不能构成作品，多个名称是否可以构成作品呢？需要考虑的的是，多个名称是否构成一个完整的作品，表达了什么内容，如果仅仅是数量的增加，并不会导致独创性的“增加”。那么，是否会构成汇编作品呢，笔者认为这是有可能的，但是汇编作品仅仅保护对内容的选择或者编排的方法的保护，并不保护内容本身，这样的保护往往是隔靴挠痒。

在“武侠Q传”一案中，北京第一中级法院一审认为：

“武侠Q传游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。……武侠Q传游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在武侠Q传游戏软件中的比重亦不高，武侠Q传游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。因此，现有证据不能证明武侠Q传游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编。”

由此，可以看出北京一中院认为“人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等”尚不构成表达，难以认定为作品。

又譬如“大武侠物语”案中，原告主张“《大武侠物语》中使用了金庸作品中的人物名称、武功或装备及部分情节”，“畅游公司起诉时的理由为普游公司和微游公司的行为侵犯了其对金庸作品享有的独占的移动端游戏软件改编权，并构成不正当竞争，后在一审审理过程中变更为仅主张不正当竞争。”从侧面看出，原告对于其主张元素“借鉴”行为是否侵犯改编权，并不是很有把握。

孤立的表达元素，如果无法获得著作权法方面的保护，第三人是否可以随便利用呢，答案是否定的。从目前的司法实践情况来看，部分表达元素虽然无法通过著作权保护，但仍然可以通过反不正当竞争法获得保护，该部分将在另文中详述。

三、作品中的具有细节的情节的部分可独立构成作品

王迁老师在评论“琼瑶诉于正案”的《情节相似是否构成侵权？》一文中认为，

“情节是由人物设置、人物之间的关系、场景、故事发展线索等许多要素构成的。同时，文学作品中的情节既包括极为抽象、概括的情节，也包括极为具体的情节。并非所有能够被归结于“情节”的东西都是受保护的表达，这里仍然存在着思想与表达的分界。”、“如果被控侵权的作品只使用了原告作品中部分人物姓名及人物关系，而没有使用任何构成情节的其他要素，则很难构成表达上的实质性相似。”

“情节”可以说一部作品精髓、灵魂，太过抽象、概括的情节有可能由于缺乏独创性，而无法构成作品，但是具有丰富细节、跌宕起伏的情节，无疑是可以脱离原作品单独构成作品。将文学作品中的情节融入至游戏中，将很有可能侵犯文学作品的改编权。

在“六大门派”案中，上海市杨浦区人民法院认为：

“后者是否构成对前者的改编，关键在于游戏所展现的人物、人物关系、故事情节发展与《笑傲江湖》文字作品是否构成实质性相似。”

从人物名称、人物关系、故事情节发展、细节等角度进行比较，法院认为：

“《六大门派》游戏构成对《笑傲江湖》文字作品前七章的改编”，同时认为“对于原告完美世界公司指控的《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》的改编。本院认为，从原告公证书展现的《六大门派》游戏内容来看，对于《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用主要体现为武当派张三丰、宋远桥、俞莲舟、殷梨亭、莫声谷、宋青书，峨嵋派灭绝老尼、丁敏君、纪晓芙、周芷若，明教杨逍，少林派觉远的人物名字和人物之间的关系相同，以及灭绝师太的师兄孤鸿子被杨逍气死的事件相同。但是从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，现有的《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品的相同的故事情节。而对于《射雕英雄传》和《神雕侠侣》，公证的《六大门派》游戏内容中仅在襄阳战场游戏场景中以列表方式出现的丐帮诸长老、芙儿、大武、小武、耶律兄、郭大侠、蓉儿等人名，亦未出现与《射雕英雄传》和《神雕侠侣》文字作品相同的故事情节。因此，现有证据不能证明《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》的改编。”

由此，可以看出法院认为仅仅使用人物名称、人物关系的行为，并不构成对原作品的改编，但若同时利用故事情节则很有可能构成侵犯改编权。

从上述的案例中，笔者认为可以大胆地假设：包含细节的“情节”为改编权的判定的要素之一，而脱离了“情节”的人名、武功招式、场景等孤立的表达元素有可能缺乏完整的表达、独创性，难以构成作品，而无法获得著作权法的保护。

作者简介

张玲娜

上海市协力律师事务所

知识产权团队

律师

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