在互联网上设置关键词进行推广宣传（亦称“竞价排名”，本文中“关键词搜索”与“竞价排名”具有相同含义），已经是一种比较普遍且效果较为理想的商业推广模式。但是，关键词设置者在选择关键词时，往往会不小心或故意使用他人合法注册的商标等内容，此时，如何从法律的角度评价该行为以及商标权利人该如何制止对方设置其商标作为关键词的行为，理论和实践中似乎颇有争议，笔者就此谈谈自己的看法。
一、竞价排名的四种表现形式
根据关键词在后台（内部）、前台（推广链接条目）和远端（目标网站）的出现情况，已有知名学者将竞价排名关键词设置行为分为四种类型（参见表1），笔者表示认同并援引如下。
表1：不同类型的竞价排名关键词设置行为
注：上表是由知名IP学者通过对2006年至今有终审判决书的71个竞价排名案件进行的梳理[1]。
二、关键词搜索行为的法律性质
对于关键词搜索行为的性质，笔者认为其属于互联网商业广告，搜索引擎的运营者为广告发布者，关键词设置和购买者为广告主，且两者对关键词的使用构成商标法意义上的“商标性使用”。
首先，在《互联网广告管理暂行办法》中明确规定，“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告，属于互联网广告。前款所称互联网广告包括：……（三）推销商品或者服务的付费搜索广告”。《广告法》规定，“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”
然而，需要特别注意的是，现有的司法判例大部分认为搜索引擎服务商在关键词搜索的服务中，仅仅是提供了信息检索服务，关键词的设置以及链接所指向的网站内容，皆由广告主控制，它们才是真正的广告发布者[2]；个别司法案件中，有法院认为搜索引擎服务商提供的服务定性为广告服务[3]，认为推广服务与纯粹基于信息定位服务的自然搜索服务存在区别。
笔者认为第二个观点才是较为正确合理的观点，而之所以有第一个观点的形成，主要是由于公众对于关键词搜索的认识存在不足所造成，在魏则西事件、莆田系医院事件之前，少有人士对搜索引擎上提供的关键词广告进行全面深入的认识，直到发生一些严重的危害公众利益的事件后，我们才发现关键词搜索服务的本质其是就是一个披着信息检索技术大衣的商业广告狼啊！之所以有之前那些认定搜索引擎为技术提供者的案例，笔者推测，有极大部分原因在于法院不希望给互联网企业过多的发展障碍，且对于关键词搜索的本质认识不清。在《互联网广告管理暂行办法》发布后，关键词搜索服务的性质已没有太大的争议。
因此，根据上述法律法规的定义和规定，从法律的角度来看，关键词搜索服务属于有偿的商业广告行为，搜索引擎的运营者为广告发布者，关键词设置和购买者为广告主。
其次，关键词搜索中使用注册商标的行为是否属于商标性使用也有一定的争议。有法院认为，在后台型竞价排名的行为中，关键词的使用属于隐形使用，不发挥商标的识别功能，因此不构成对商标、企业名称及字号的使用。例如，在“慧鱼”商标侵权案中，北京一中院认为“将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用”。[4]
但在“梅思泰克”案中，无锡中院认为，向谷歌购买竞价排名服务，将他人商标选定为关键词以占据有关搜索结果首位，是对系争商标进行使用的广告宣传行为。[5]江苏高院二审时支持该观点，认为判断商标性使用的标准是“使用行为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知”。由于被告购买关键词竞价排名的行为指向自己网站，导致对系争商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者访问了被告网站，从而增加被告交易机会，“这种以商业性目的利用系争商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问，属于商标性使用”。[6]
根据商标法的规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为” 。结合关键词搜索其实质具有商业广告的属性和功能，笔者认为，在关键词搜索行为中对商标的使用，除特定的对商标进行指示性、叙述性的使用外[7]，都应当构成商标性使用。主要原因在于：
其一，关键词搜索行为已经被认定为一种商业广告行为，关键词设置者（使用人）对关键词的使用应当属于商业性的使用；
其二，商标是否被用于识别商品来源与商标的使用是否会构成混淆属于两个完全不同的概念，商标是否被用于识别商品来源在主观上难以认定，因此，需要在客观行为上对商标的使用以及该使用所附属的商业行为进行整体判定，推定该商标的使用是否属于商标法意义上的商标性使用。鉴于关键词搜索属于商业广告的一种，广告的基本目的就是宣传推广广告内的商品或服务，而且搜索服务被广泛用于寻找、识别并购买商品服务，是广大互联网用户用以区别商品、服务的基本手段。因此，关键词搜索设置中使用商标的行为，应当属于商标性使用。
其三，商标的使用判定主体应当是具体的商业行为使用者，而非每一个使用搜索服务的用户。因此，在后台型关键词搜索服务中，即便网页前端未显示出该商标，但并不能否认关键词已经被购买、使用的事实，由于前端未显示出商标从而造成该商标的使用是否有构成相关公众混淆的情况，属于商标侵权的后续要件判断之一，而非是否属于商标性使用的判断标准。
三、如何判断关键词搜索在商标侵权中的相同类似商品/服务
对于关键词搜索中使用商标的行为是否构成商标侵权，限于本文的主要目的，笔者在此不对商标侵权要件的构成进行逐一的探讨，仅对关键词搜索中如何确定相同类似商品/服务的情况表达一下自己的拙见。
被诉主体的区别
如果是对广告主而言，判断商品或服务是否相同或类似，应当注意考察注册商标核定使用的商品或服务是否与被控推广链接所涉及的商品或服务构成相同或类似；如果是对广告发布者而言，其在关键词搜索中使用商标的行为，应当属于在其广告经营的商业活动中使用商标的行为，具体的服务应当属于第35类中的“替他人推广”。
在国安票务诉携程一案中，法院认为“携程网在网站上提供的机票查询、预订服务来看，携程网的主要职能在于销售机票，故其属于销售商品的企业。虽然携程网代理销售航空公司的机票并非自己的商品，但其在销售时系以自己名义对外销售，而非以航空公司名义进行销售，其服务内容也不是为航空公司销售机票提供建议、策划、宣传、咨询等，携程网在百度推广链接活动中所作的宣传也是对自己提供的机票相关服务进行宣传而非为他人销售或服务进行宣传。因此，携程网提供的服务与第35类服务在服务内容、服务目的上均不同”。
所以，如果商标权人对关键词搜索中涉嫌侵犯其注册商标的侵权人提起诉讼，在选择具体被告的同时，必需要看看自己手中的商标是否有对应的注册商品/服务类别。
2
链接标题、摘要以及对应网站内容对确认商品/服务的影响
在相关学术文章中，对于判断被控推广链接涉及的商品或服务是否要参照被控链接的网站内容进行确定，还是仅仅根据链接标题和摘要内容确定，实践中的做法不尽一致[8]。笔者认为，在关键词搜索或竞价排名的商业行为中，考虑到其本质就是一种商业宣传、广告的行为，如何确定其宣传、推广内容的所属商品/服务类别，不仅可以考虑搜索结果显示的链接摘要、标题，也可以结合对链接所跳转的页面内容进行分析检索。但对于较为特殊的后台型的关键词搜索行为而言，显然此处的链接标题、摘要以及对应的网页内容，都没有出现涉案的商标，如果链接的摘要和标题又恰好和网页内容是完全不相关的情况，此时如何去认定后台设置中使用的商标所对应的商品/服务，这就留给各位看官进行思考了。
[1] 张韬略、张倩瑶：后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定：司法判例的冲突及反思， 同济知识产权与竞争法中心 2018-01-20。
[2] 海淀区人民法院有关网络商标侵权案件的调研报告
[3] 参见(2013)一中民终字第9625号民事判决书。
[4] 参见(2011）一中民初字第9416号。
[5] 参见（2010）锡知民初字第188号
[6] 参见（2011）苏知民终字第33号（该案入选最高院2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例）。
[7] 参见： “美闻披萨”案：（2014）津高民三终字第0011号；“新概念培训”案：（2014）闽民终字第1070号。
[8] 陈丽佳：关键词显性使用的商标法定性司法梳理，知识产权那点事 2017-11-21。
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