刘侃侃  上海市协力（郑州）律师事务所 

前 言

2018年5月10日是第二个“中国品牌日”。“品牌”是一个消费概念而非法律概念。在提倡品牌建设时，我们必须牢记商标在品牌法律保护中的重要作用，这是知识产权界经久不衰的话题。同时，也必须强调品牌是商誉不断积累的结果，商誉不存，品牌焉附。品牌为产品和服务的质量背书，传递着企业的价值观，其诚信至关重要。

今天，我们来回顾前段时间“鸿茅药酒”事件，简述商誉对品牌的重要性、侵害商誉的法律责任，并以该事件作为反例，引发品牌建设的思考。

中国品牌日

不久前，关于广东的谭先生因涉嫌损害商品声誉罪，被鸿茅药酒所在地的公安机关超长距离“跨省抓捕”的新闻持续发酵。许多媒体陆续扒出鸿茅药酒之前的诸多丑闻（笔者未确认其真伪，故使用丑闻一词）。鸿茅药酒的官方微博贴出公告贴，指责某些自媒体严重诽谤其商誉。

鸿茅国药官微发布的声明

可见，商品声誉、商业信誉、商誉这几个词是此事件的关键词，这几个词的含义其实可以归为一个统一的范畴——商誉。

一、什么是商誉

商誉是社会对特定经营者的总体评价，包括经营者的信用、资产、经营能力、经营作风以及商品的质量、性能等。商业信誉的一个重要组成部分是具有相对独立性的商品声誉。良好的商业信誉是经营者通过长期的诚实经营逐步建立起来的，它体现了经营者在社会经济生活中的影响以及经营者的商品和服务对消费者的吸引力，是经营者的一项重要的无形财产及经营者参与市场竞争的有力武器。（刘春田.知识产权法.北京:中国人民大学出版社,2014）

在我国诋毁商誉行为通过《反不正当竞争法》予以禁止。《反不正当竞争法》第11条规定：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

商誉权是正常竞争秩序中的重要内容，旨在保护权利人和权利人的产品、服务不受竞争对手的虚假或欺骗性陈述的损害。

二、侵犯商誉的法律责任

实施反不正当竞争行为要承担的法律责任包括民事责任、行政责任以及刑事责任。

1、民事责任

民事赔偿是实施诋毁商誉行为应承担的首要法律责任。根据《反不正当竞争法》第17条，实施诋毁商誉行为给被侵害经营者造成损害的，承担赔偿责任。赔偿数额按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止诋毁商誉行为所支付的合理费用。总而言之，承担民事责任的主要形式是经济赔偿。

而根据《民法总则》179条承担民事责任的一般规定，民事责任承担还应当包括停止侵权、消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉等。商业声誉浸润了经营者的人力和智力双重努力，具有人身权和财产权的双重属性，在侵权人主观恶意明显、后果严重时，如“3Q大战”腾讯诉奇虎的商业诋毁不正当竞争纠纷案件中，存在赔礼道歉和消除影响民事责任的适用空间。

2、行政责任

2017年新修订的《反不正当竞争法》第23条规定，经营者违反本法第11条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

这一规定填补了过去诋毁商誉的不正当竞争行为没有行政责任的空白，赋予行政机关主动监督执法的权力，且在情节严重的情况下有权处以高达300万元罚款，法律的明文规定将对商誉诋毁的不正当竞争行为形成有效的震慑。

3、刑事责任

《刑法》第221条规定了损害商业信誉、商品声誉罪：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、谭先生的行为是否属于诋毁商誉行为

笔者登录鸿茅药酒的官方网站和官方商城发现，虽然其声称“拥有中成药酒剂、中药口服液、保健食品、健康白酒等产业门类，涵盖生产、营销、研发、服务等领域”，但其官方商城中仅有鸿茅药酒一种商品出售。由此推断，内蒙古鸿茅国药股份有限公司的商业信誉几乎全部维系于鸿茅药酒的商品声誉上。据此笔者认为，诋毁内蒙古鸿茅国药股份有限公司的商业信誉与诋毁鸿茅药酒的商品声誉是等同的。

无论民法部门还是刑法部门，界定诋毁商誉行为的核心都在于所散布的信息，是否为虚假信息。具体到本次事件，谭先生是否虚构了不利于鸿茅药酒方面的信息并传播，是确定其行为是否构成诋毁商誉的关键所在。

事件一出，许多医疗卫生专业的机构、自媒体、从业人员纷纷发文分析。其中不少观点认为，鸿茅药酒中的何首乌、槟榔、白酒对人体存在风险。有些文章引用了国家食品药品监督管理总局发布的《药品不良反应信息通报》和世界卫生组织国际癌症研究机构发布的《1类致癌物清单》，分别对何首乌的毒性和槟榔、白酒的致癌性做了确认。如果分析属实的话，将谭先生的行为认定为诋毁商誉恐怕有待商榷。

四、商誉≠面子

日常生活中，如果我们注意到某人有明显的身体缺陷，显然不会当着很多人的面指出，大家心知肚明，但都心照不宣地避免谈及此事，为何？因为这是文明，是礼貌。换而言之，我们给别人“面子”。大家相互之间维护面子，维护的是一种和谐的人际关系。

本次事件一出，许多媒体又扒出鸿茅药酒虚假广告问题和使用濒危野生动物入药等斑斑劣迹。于是鸿茅药酒通过其官微发布了本文开头的一条微博。

谭先生曾获得执业医师资格，是医疗卫生行业的从业人员，其发文质疑鸿茅药酒中的某些成分不利于人体健康，显然属于正常的工作和学术范畴。其他媒体扒出的鸿茅药酒虚假广告问题和使用濒危野生动物入药的问题看起来也是言之凿凿。笔者认为，如果这些言论有事实依据，那么谭先生的行为很有可能不构成诋毁商誉。谭先生和参与起底的媒体，也许并没有散布关于鸿茅药酒的虚假信息，没有损害鸿茅药酒的商誉，损害的是仅仅是鸿茅药酒的“面子”。

作为向公众提供产品的经营者，其应当接受公众的监督，并且正确的处理公众针对经营者本身和其产品的质疑。法律保护经营者的商誉，并禁止诋毁经营者商誉的目的在于通过保护经营者的商誉，来提倡经营者长期不断的诚信经营、依法经营，而并非保护经营者的面子，来提倡压制言论，禁止合理质疑甚至禁止说出皇帝新衣的真面目。法律保护的良好的真实的商誉，而不是恶劣的虚伪的“商誉”。笔者认为，鸿茅药酒方面对商誉的理解背离了立法原意。

五、商誉的管理

企业管理的各个环节都会影响企业的商誉：

• 在原材料采购环节，对供应商的诚信度；

• 在产品生产环节，对产品质量的把控；

• 在质检环节，对残次品的处理方式；

• 在销售环节，所采取的广告投放等推广策略；

• 在售后环节，对市场反馈的处理等。

商誉的管理需在生产经营的各个环节润物无声地进行，而不能在出现影响声誉的事件后才危机公关。许多企业由法务部门管理商誉，而法务部门是与采购、生产、销售平级的部门，一般没有干涉其他部门工作的权限，遇到突发情况，往往力不从心。笔者认为，管理企业商誉的部门应当握有更高的权限，以便对接企业战略，有效开展工作。

六、结语

“鸿茅药酒”事件体现出一些企业在投放广告方面和对待公众质疑方面缺乏依法经营的意识。事件持续发酵的情况下，本应当慎重进行危机公关，反而在官微发布口气强硬却存在法律错误的微博，火上浇油。事件至此，鸿茅药酒方面多年苦心经营积累下来的商誉岌岌可危。

所谓千里之堤溃于蚁穴，头顶中华老字号、国家级非物质文化遗产、CCTV品牌计划、中国驰名商标等光环的鸿茅药酒，其商誉或因此次风波引发的厄尔尼诺毁于一旦。

作者简介

刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所执业律师。毕业于华南热带农业大学农业机械化及其自动化专业，曾任汽车设计工程师、汽车专业教师，具有丰富的技术工作经验，并具有专利代理人资格。刘侃侃律师专注于知识产权的获权、用权和维权法律事务。

延伸阅读

品牌可以理解为商标+商誉。提到品牌，不能不提到商标。商标是品牌的有形载体和法律保障，不谈商标谈品牌就是“空中楼阁”，国家工商总局将“商标战略”深化发展为“商标品牌战略”——

关于商业诋毁行为，还有法官的专业文章观点可供借鉴——

· 有关商业诋毁行为的法律问题辨析（作者：蔡伟）

· 商业诋毁中虚伪事实的实质性判断（作者：何渊）

关于鸿茅药酒事件，我们曾经从地理标志和证明商标的角度做过解读——

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