周文慧 江苏师范大学法学院
摘要： 对于独创性的实质内容究竟为何以及如何认定，各国都存在较大的模糊性和差异性，我国相关立法对此也无清晰界定， 但随着科技与文化的发展，人们保护著作权的意识不断提高，引发的诉讼案件也逐年呈明显增加的趋势，所以明确界定独创性的标准成为当下应对各种司法实践问题的当务之急，对此，本文将从独创性基础理论入手，展开关于独创性理论在司法实践中的适用问题研究。
关键字：作品 独创性 创造性 判定原则
一、我国司法实践中对独创性的认识
（一）对于相关案例的调查统计以及分析
借助于相关检索手段，从近年来判决的相关著作权案抽取了一些案例，进行浏览分析，可以看出，判断作品是否具有独创性是明确案件事实，并以此做出判决的重要基石。由此可见 “独创性”的认定在司法审判中的重要地位。 从这些案件中，又进一步发现，被认定为具有独创性的相对于不被认定为具有独创性的是占多数的， 虽然抽取的样本存在偶然性，能反映出的问题以及代表性都很有限，但可以从侧面反映在独创性认定上我国执行的是一种较低标准。
（二）作品独创性的基本概念
现在，我们回归到最原始的问题，何为“独创性”？从我国著作权法相关规定来看，独创性是指从无到有的独立创作，是在他人现有的作品的基础再次创作，且产生的作品，与原作品可以被客观识别，但不是太过细微的差别，且作品达到了一定的智力创作高度。 单就这一概念，各国存在着极大的理解差别。 通过下图，我们来简单对比一下各国在独创性上这一问题上的判断标准：
国家 | 英国 | 美国 | 德国 | 法国 |
独创性标准 | “技巧、劳动或判断”标准+非抄袭 | 独立标准+一定创造性 | 个性+创作高度 | 个性标准 |
可以看出，由于在司法实践中价值取向的不同，具体判断标准各异，“独创性”标准是很难量化的，现在我们国家对作品的创作高度设立的是较低门槛，具备少量创造性的作品就能受到著作权法的保护，这是结合了我国的社会主义文化发展国情，目的是为激发作者对于创作的热情，促进文化市场的发展，与我国当下的文化发展状况是相适应。
二、独创性的判定原则在我国司法实践中的适用
（一）思想表达二分原则
在我国著作权法中，思想的表达方式和思想本身是区分对待的，前者受保护而不延及后者，因为对思想本身进行保护会对思想造成垄断。在我国著作权法中，思想的表达方式和思想本身是区分对待的，前者受保护而不延及后者，因为对思想本身进行保护会对思想造成垄断。
然而，虽然表达具有独创性，但是内容或者思想却是复制和演绎他人的作品，是否构成侵权呢？ 拿晋江网络文学城愈演愈烈的“洗稿”事件来说，在该网站上每天会有有数以万记的连载小说更新， 这也就成了“洗稿”衍生的土壤，“洗稿”相对简单的抄袭，显得有技术含量很多， 其手段就是再现文章的主体思想和框架布局以及段落要点，但是在具体句词表达上进行灵活变换，有时段落布局上也会进行简单的位置转换， 这样的“洗稿”具有极大的隐秘性，虽然洗稿者抄袭的意图很明显，然而对于创意，法律无法保护， “洗稿者”看中的恰恰就是创意，但如果著作权扩展到思想，那么著作权将不得不朝着专利法的方向进行修订， 带来一系列问题。 那么是不是我们在司法实践中就拿此类抄袭无可奈何呢? 对此，我想我们可以借鉴一下汉德法官在 1931 年的 “尼科诉环球影业案”中确立的“抽象法”来更准确的对思想和表达做出相应区分。
第一步，法官找出诉争作品的相同模式， 第二步，对这些共同的模式进行分析判断，看提取的共同的模式是否只是体现了思想，还是说还包含了表达， 如果是包含了原创作品的表达就构成侵权，简而言之就是，如果对小说的所有或者大部分具体的表达都进行相应的置换， 最终就会导致具体故事情节和人物关系的安排趋于一致，但是，原创作品的一些情节和人物关系在满足独创性的前提下是受我国著作权法保护的。 在琼瑶与于正的著作权纠纷一案中，就是此种“抽象法”在我国相关司法实践上的一个典型的运用， 虽然此法对区分思想和表达提供了解决思路，但在对“相似部分”认定时， 还是交由法官自由裁量，这其中的弹性限度不言而喻。
（二）利益平衡原则
我们知道，在独创性标准的定位上，假若定得太低，那么现存的资料与信息大多数可被认定为作品从而获得著作权的保护， 这样就阻碍公众对社会信息的自由利用。如果独创性标准定得太高，作品认定的门槛过相应变高，大众的创作积极性也会大受打击。因此只有找好二者的平衡点，才可以更好地促进社会的发展，所以利益平衡原则是我们在进行独创性判断时必须遵循的。
基于这一原则，作品中共有领域素材就应首先剥离出来而不能成为独创性的对象，因为这是公众共同享有和使用的资源。作为这一领域内的“唯一表达”，其创作空间限度较小，不被认定为具有独创性的。 在2014年“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案” 中，法院判定“张剧”和“雷剧”以及《骑马挎枪走天涯》、《天苍茫》4部作品都是是使用了相同军旅历史题材类作品， 此历史背景是社会的共同财富，不限制个人使用，所以4部作品的作者都有权用自己的方式对这类题材加以运用并创作作品。 其中的三角恋爱关系、官兵上下关系和军民关系等人物设置以及人物关系，是属于军旅题材作品的必要场景，作为“唯一表达”，是不受著作权法保护的，此案便是严格遵循了利益平衡原则。
世界著作权法的发展历程仅仅只有300多年，相比于人类文化的五千余年历史是很短暂的，是以每一部作品都或多或少借鉴前人的思想成果，结合眼下的社会实际以及个人的经历增加了具有独创性的部分，而这些作品的出现是在充实和丰富知识共有资源，不会对侵占知识共有物的空间。所以，在判定独创性时要坚持传承发展原则，找好利益的平衡点，只要有自己独创性的部分， 该作品也是受到著作权法保护的。这样，才有利于我们对传统文化的继承和发展，为文化发展提供一个生生不息的沃土。
三、司法实践中作品独创性的判定方法
（一）一般作品的认定方法
独创性的判定方法有“三分法”和“三段论”两种。“三分法”是将作品的独创性高、中、低三种程度的划分，在我国具体司法实践中用得比较少。 用得较多的是源自美国 1992 年计算机联合国际公司和阿尔泰公司的一起纠纷案中 的“三段论法”。在该案中，法官构建一个“金字塔”模型，将具体的表达放置于低端，最概括抽象的思想放置于顶端，通过相似内容到底应该处在金字塔上的低端还是顶端，得到这一相似部分是思想还是表达的判定。 第二步，公共领域范畴内的特定场景，有限表达和公共素材为公共资源，每个人可以加以使用，只要在使用相关素材时存在独属于个人智慧的表达，就可以被认定为具有独创性的作品，被告承担举证责任。 第三步，法官在认定“接触”时，并不要求必须存在接触事实的发生，依社会通常情况被告应当具有 “合理可能性”获得原告作品，推定构成接触。 在“琼瑶诉于正案”中，对实质性相似的认定部分，法官对原告主张的抄袭情节进行了逐一比对，认为被告所写的剧本与原告创作的小说以及剧本在情节分布与推进上与原告剧本及小说存在高相似度。并且对观众在观看此剧时相似度感觉进行体验调查，最后得出被告作品构成对原告作品的改编的认定， 据此我们可以看到，“三段论”这一方法对判定作品是否存在著作权侵权提供了一个切实可行且有效的途径。
（二）特殊作品独创性的认定方法
特殊作品是在司法实践中出现的较多的类似的涉诉纠纷而进行的一种划分，通过对我国司法实践中几种典型的特殊作品涉诉案件的阅览，进行了分析，结合部分学者观点，归纳了以下认定方法，当然，这在司法实践中，还是存在争议的。
作品类型 | 认定方法 | 典型案件 |
汇编作品 | 编排整体上具备最低限度创造性 | “广西电视节目预告表案” |
数据库 | 独立完成 | “韩寒诉百度文库侵权案” |
临摹作品 | 包含不同与原作者的主观个性具有独创性 | “刘一杰临摹《诗赋》案” |
计算机软件 | 独立完成+非抄袭 | “北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软 件著作权纠纷案中” |
标题短语 | 独立创作+个性+唯一认知+不限制或者损害公众利益 | “五朵金花案” |
字体字库 | ①工业产业，无创造性劳动 ②美术作品，具有独创性 ③单字不具有，整个字库具有 | “方正诉宝洁案” |
独创性的标准还应根据作品创作空间来划分，历史类的文学作品要与真实的历史事实相符合，作者的创作空间相对较小，应当以较低标准对待，才能使更多此类作品受到著作权法保护。诗歌、散文类文艺作品更多的是主观类内容，独创性标准要求较高。而计算机软件的开发是以技术为核心，便不能要求“体现作者个性”的独创性这个创作标准。所以，特殊作品采取区别对待原则，结合社会习惯、公众接受能力和产业政策来判断，使其更具说服力。
四、作品独创性制度的完善
通过前面的论述，我们可以看到我国司法实践中对作品独创性的概念、独创性判定原则的具体适用， 独创性的判定方法上都有结合我国文化发展实际去在具体案件中做出符合我国当下价值观的判断， 但我们也该看到，这种判断会因为缺少一个统一的标准，而使法官自由裁量空间过大，所以完善独创性制度，确立司法适用规则是需要我们当下急需去解决的。
（一）立法和司法解释对独创性进行明确规定
在我国，判例不被认为是一种有权的判决依据，法官要依据法律对案件进行审判，即使法官有其他案件的判决得到对本案的基本判断，也要在现行法律中找到明确的法律条文或规定作为裁决依据。其次在最高院的司法解释中，对独创性标准进行说明，如何区分思想和表达，公共领域内包含哪些相关的基本因素，现行著作权法中缺少明确规定，如果能将思想表达二分原则和公共领域理论的共识添加进去，那么未来法官在处理此案件时便有了强有力的支撑。
（二）一般标准和特殊标准共同运用
采用不同标准确定不同类型作品的“创作性”，对于一般作品适用 “独立完成+最低限度的创造性”标准，时代快速发展，立法相对滞后，面对不断涌现的新作品，在当下法律无明确规定时，法官判定不应该采取过于低的独创性标准，而是持慎重态度，防止一些QQ里无实际意义的说说，简单的点评，归于著作权法保护当中，以免影响到公众创作热情以及享受文化产品。
（三）设立评判专业结构
在方正与宝洁纠纷案的一审判决书中，我们可以看到对独创性的认定结论是建立在对字库字形的形成方式还有美术作品的艺术构造以及商业运营模式等一些事实分析的基础上， 在做出事实认定上需要结合的元素多而杂，作品类型的多元化再加上科技发展日新月异，对于法官的知识掌握广度都是一个挑战， 一个法院的法官很难对每一个领域内的作品知识掌握并精通，设立评判专业机构，可以有效避免在判断的时候出现偏颇， 因为其专业性也更能使当事人信服。所以，建议在拥有知识产权案件管辖权的法院内部，成立由相关领域专家组成的评判员，对不同作品的独创性做出专业性和准确性的判断，同时也能大大提高司法效率。
小结
本文围绕独创性理论在司法实践中的适用问题，对作品独创性的概念、独创性判定原则，独创性的判定方法等基本理论进行分析， 结合具体司法实务中的案件，进一步分析相关独创性理论在司法实践中的具体应用以及所遇到的问题，并做出了完善相关规定的建议。
独创性作为著作权的核心，其标准对于解决著作权案件纠纷至关重要，而我们在独创性立法上的缺失使其不能很好应对新时代下各种新事物的冲击和挑战， 我国应在借鉴著作权法发展较为成熟的国家的经验基础上，立足于我国实际国情，综合考量独创性在我国司法实务中遇到的问题，将理论精髓转化成可操作的法律规章，切实保护作者的利益，以便于传承中华文化成果，促进我国文化事业的承前继后。
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