论“商业秘密”认知中的四种错误思维

作者：袁博   同济大学

在司法实践中，笔者发现，很多业内人士，在对商业秘密的认识中，存在四种典型的思维误区，具体论述如下。

一、“想当然”思维

这种思维的特点，在于对概念一知半解，凭借表面认识而武断地做出解释。例如，在高考填报志愿时，很多考生和家长对一些专业的名称并不了解，仅仅是对着各个专业“凭感觉”选，并不真正懂得专业内涵，等考生上了大学才知道，专业根本不符合自己的兴趣，和自己当初想的也很不一样。例如，将“信息管理”（实为“档案学”）误以为是计算机相关专业，将生物医学工程专业等同于医学，将土木工程专业等同于建筑学，等等。

在商业秘密上，同样存在这种思维。例如，因为商业秘密的构成要求“秘密性”，很多人就认为，从公开场所取得的“大数据”，不构成商业秘密（所谓“大数据”，是指利用某种统计工具或者方法所收集、管理、应用的数据集合，用于某种趋势预测、总体决策或者一体管理）。事实上，前述认识是一种典型的对商业秘密“秘密性”的“想当然”的理解。

例如，某个商业数据库公司，在全国各县市派出调查人员，从公开渠道收集每天各地市场的木材价格并于当天整理汇总形成表单，销售给另一个商业公司使用，同时，在销售时，双方还订立了相关的保密合同，约定购买者只能将数据用于内部商业决策参考而不可扩散传播，而数据公司本身也对数据表单采取了合理的保密措施。那么，这样的大数据，可以构成“商业秘密”吗？笔者认为，答案是肯定的。

商业秘密“秘密性”，是指相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，对秘密性的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取商业秘密的难易程度。考虑第一个因素的原因在于，某些信息虽然获得于公开渠道，但权利人进行了编辑和选排，耗费了大量的人力财力，同样可以基于劳动成果受到保护。TRIPS协议第39条第2项规定，商业秘密，“作为一个整体或者作为其各部分的具体构造或者组合，不为通常触及此种信息的领域的人们普遍知悉或者容易获得”。换言之，如果一项信息的各个组成部分虽然都可以从公开渠道分别获得，但是如果将这些大量的组成部分汇编整理出来并产生了某种效果或价值，他人不经过一定的付出和代价轻易不能获得，也可能构成商业秘密。在前文所举的例子中，尽管每一地的木材价格数据在当地都是公开的，但每一地的相关领域人员对全国其他地点的相关数据则是不容易获得的，而要整理获得全国范围的数据信息则更是需要付出极大的调查成本，因此，可以认为具备构成商业秘密的“秘密性”。

二、“极端化”思维

这种思维的特点，就在于凡事都走向极端，非此即彼，而忽视了正反兼存的可能。下面这个笑话说明了极端思维的可怕：某男士向女友求婚，女友开出条件：“没有奥迪A6和两层的别墅，就别来找我。”男士回去告诉父母后，父母劝他分手，因为：“车好办，家里的劳斯莱斯卖掉买几辆奥迪还没问题，只是这二层别墅，咱总不能把这五层楼扒掉三层吧，太可惜了，你和她还是算了吧，没必要为了追她，咱家还得拆房子。”

在商业秘密纠纷中，商业秘密意义上客户名单，一般包括客户的名称、地址、联系方式等信息。但是，这种理解不能“绝对化”。例如，在莱柯丽公司与鑫维瞳光公司等〔（2012）宁知民终字第1号〕商业秘密纠纷案中，二审法院认为，对于有多次合同关系的客户，由于在多次合同签订、履行过程中对对方的各种经营习惯、交易需求、价格底限等有深入了解，因此此类客户信息可以构成商业秘密意义上的“客户名单”；与之相对，对于那些只是偶然进行过一次性交易的客户，由于缺乏证据证明相关企业因此掌握了“区别于相关公知信息的特殊客户信息”，因此此类客户信息不能构成商业秘密意义上的“客户名单”。又如，企业因为一般性的业务往来而收集的载有客户信息的名片但并未进行实质商业合作，由于没有掌握区别于相关公知信息的特殊客户信息，因此也难以被认定为商业秘密意义上的“客户名单”〔参见（2009）粤高法民三终字第27号〕。

三、“无关推理”思维

这种思维，就是将两个本来没有因果关系的事物联系在一起。例如，很多人认为，血甜的人容易被蚊子叮。而事实上，蚊子根本闻不到血的味道，二者之间毫无因果关系。但蚊子对热特别敏感，连0.05摄氏度的差别都能分辨出来。因此，当我们呼出二氧化碳和水蒸气时，就会招蚊子了。

商业秘密维护中最为常见的推理误区是，认为商业秘密的范围越大越好，范围越大，则保护效果越好，最好囊括与企业有关的整体经营信息。事实上，保护范围和保护效果之间毫无因果关系。

第一，商业秘密的范围与保护强度并非呈正相关的关系，保护范围越大，有时反而会削弱保护力度。例如，如果将商业秘密范围无限扩大，实际就是将一些无关紧要的一般信息也纳入保护范围，如此庞大的信息其接触人群同样很大，相应的保护水平也会显著降低，实际上淡化了真正核心秘密的安保强度，在可能发生的诉讼中，这些非核心的信息在会在“实用性”的构成要件上存在问题而被否定为商业秘密，而真正的核心秘密却由于整体保密水平的降低而在“保密性”的构成要件上存在问题而有被否定为商议秘密的风险。

第二，表述抽象笼统的保密条款难以得到法院支持。很多企业为了节省对商业秘密的区别管理成本，索性在员工的入职协议中约定“打包式”的保密条款，即类似“离职后不得泄露、利用在本公司所知悉的一切有关经营信息”等等，事实上，这样的约定同样是无效的。最高人民法院在相关判例已经表明，缺乏明确保护内容和范围的商业秘密的合同约定，不构成有效的商业秘密保密条款。

四、“无中生有”思维

这种思维，就是为了规避法律责任而强行制造条件以符合法律的某种要求，即“有条件要上，没有条件制造条件也要上。”

所谓“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，以下简称《解释》）第十二条规定，通过反向工程的方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。 

值得注意的是，在实务中，许多人以不正当途径获知他人商业秘密之后，被权利人起诉，为了抗辩其诉请又在诉讼过程中聘请专业机构对相关商业秘密（如产品成分进行鉴定），并主张涉案商业秘密为通过“反向工程”所得，对此，《解释》中明确规定：当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。（本文仅代表作者个人观点）

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