“猴姑”注册了商标，我们还能不能好好地吃“猴菇”？
猴姑饼干是江西江中制药（集团）有限公司（以下简称江中集团）于2013年推出的一款由猴头菇制成的饼干，也是市场上第一款主打“养胃”功效的饼干。由于差异化的定位与大规模的市场宣传推广，产品一经上市便赚足眼球，销售额一度占据饼干市场的首位。
然而短短几年间，由其他大大小小食品厂生产的“猴菇饼干”、“猴头菇饼干”、“猴菇风味饼干”纷纷出炉、充斥各大商超终端和电商平台。与“猴姑”商标近似、与猴姑饼干的包装雷同的同类产品对江中集团的市场份额造成了一定的冲击。
一款知名的食品，在市场上被仿冒是难免的。为此，江中集团也是积极打假，打击侵权行为，毕竟商标在手天下我有。打假力度逐渐增大，一批使用了“猴菇”（“菇”带草字头）两个字且字形、商标、包装设计不相同的中小企业，也受到了江中猴姑的起诉。[i]
虽然截至目前，江中集团仅在涉及产品包装装潢、外观设计专利侵权之诉上有个别公开的胜诉记录，未有涉及商标侵权的公开判决，但近日有企业对“江中猴姑”的“赶尽杀绝”表示不能再忍。
在他们看来，江中猴姑过度维权，把本不专属于江中猴姑的权益扩大化，意图占有或垄断通用名称“猴菇”的全部权益。今年6月25日，约有数十家企业聚集在北京，召开了“2018猴菇食品商标包装研讨会”，认为“猴姑”与食品原料“猴菇”近似，该商标的注册违反了《商标法》的若干规定，呼吁国家商标局依法宣告江中集团的“猴姑”商标无效。[ii]
行业抱团以公开方式共同炮轰某个注册商标的情况较为罕见，引发了广泛的关注和讨论。争议主要集中在以下三个方面：
（1）“猴姑”与食品原料“猴菇”读音相同、字形近似，“猴姑”是否属于描述性商标，从而违反《商标法》第十一条的规定？
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
（2）“猴姑”与猴菇读音相同、字形近似，是否容易使公众对商品的质量产生误认，从而违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定？[iii]
第十条 下列标志不得作为商标使用：
……
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
……
（3）“猴姑”商标的注册是否意图垄断整个猴菇类食品市场，从而违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定？[iv]
第十条 下列标志不得作为商标使用：
……
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
……
由于笔者在2017年曾接触过一起江中“猴姑”诉“猴菇”饼干商标侵权的案件，希望借此机会对相关问题进行梳理总结。
一、“猴姑”商标的注册及使用情况
2013年8月至2013年12月，江中集团投资设立的江西江中食疗科技有限公司（简称江中食疗公司）分别在第5、29、30、31、32、33、34、35类申请注册了
2014年1月起至2017年6月，江中食疗公司又分别在上述类别上申请注册了图形商标
上述商标均获准注册，且目前均处于有效保护期内。
“猴姑”商标主要用于江中食疗公司生产的一款酥性饼干上（见下图）。自2013年9月上市，江中食疗公司为这款酥性饼干投入了巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，销售遍及全国，区域广泛。[v]
早期包装
（图片来源：网络、（2016）赣民终164号判决书）
现今包装
（图片来源：淘宝江中官方旗舰店）
二、围绕“猴姑”的主要争议
（一）“猴姑”与食品原料“猴菇”读音相同、字形近似，“猴姑”是否属于描述性商标，从而违反《商标法》第十一条的规定？
根据《商标法》第十一条第1款第（二）项的规定：仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。
猴菇是一种食用菌猴头菇的别称，因此，有人认为在以猴头菇为食品原料的饼干产品上使用与“猴菇”读音相同且字形相近的“猴姑”商标，属于对商品原料的直接表示，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，不应予以注册。
（来源：百度百科）
事实上，2015年在江西江中食疗科技有限公司与大城县美萨佳士达食品有限公司、黄育文侵犯外观设计专利与擅自使用知名商品装潢纠纷一案中，一审法院南昌中院就曾指出：“‘猴姑’与‘猴菇’谐音且字形近似，是一种食用菌猴头菇的简称，酥性饼干是对饼干的描述性词汇，均属于通用名称；包装长方体，是本案商品的通用包装；故“猴姑”酥性饼干的名称、包装均非特有。[vi] 鉴于该案是外观设计与知名商品包装装潢侵权纠纷，当事人双方及二审法院未对“猴姑”商标本身的可注册性作进一步讨论。
不过经笔者检索，在黑龙江东北大高梁酒业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会第3978310号“大高梁”商标驳回行政纠纷案[vii]中，商评委、北京市第一中级人民法院及北京高院对类似情况有较为详细的阐述：
2004年3月25日，权利人刘某向国家工商行政管理总局商标局申请注册“大高梁”商标用于酒类商品，商标局以“大高梁”直接描述了本商品的原料特点，因而缺乏显著性特征为由驳回了申请商标的注册申请。权利人不服，申请复审。在商标评审程序中，申请商标转让给大高粱公司。经过审查，商标评审委员会依然决定驳回注册商标的申请。大高粱公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。法院一审判决维持商标局的决定，大高粱公司上诉，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
本案中，刘某及大高粱公司认为，申请商标没有表示商品的主要原料，商标中的“梁”字表示的是桥梁、房梁的意思，不是高粱米的“粱”，两个字含义不同，该商标应予以注册。
商评委及一审法院则认为，本案中争议商标指定使用在烧酒、白酒等商品上。高粱是制作烧酒、白酒的常用原料，争议商标“大高梁”，其中“梁”字与“粱”字型近似、读音相同，与高字连用并使用在白酒等商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下很容易将其误读为“大高粱”。“大高梁”一词本身具有高高的房梁、屋梁的含义，但将其使用在白酒等商品上，消费者将其误认为“高粱”的可能性大大高于将其认知为本意的可能性，北京市高级人民法院亦在判决中指出，申请商标“大高梁”虽然本身不是仅仅直接表示酿酒原料“高粱”的词，但根据普通消费者的认读习惯，极易被认为是表示指定使用商品原料特点的字词，因此难以起到区别商品来源的功能，缺乏商标应有的显著性。
由此可见，商标使用者为了使消费者对于其商品产生积极印象，将间接描述或暗示商品特征、质量的词汇作为商标使用，这类商标与使用该商标的商品具有紧密联系，因此显著性较弱，是否能够作为商标注册需要个案判断。
部分商标注册申请人为规避第十一条第2款的规定，不直接使用描述性词汇，而使用与描述性词汇相近似的词汇作为商标注册，消费者在一般注意力下容易将其误读为表示指定使用商品原料特点的字词，这样的商标也会被认定不具有显著性。[viii]
（二） “猴姑”商标是否通过使用获得了显著性？
虽然《商标法》第十一条第一款规定了几种因缺乏固有显著性而不应予以注册的商标类型，其第二款却明确规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”也就是说，如果江中集团能够证明“猴姑”标志经过使用取得了显著特征，并便于识别，即使该标志属于描述性商标，其注册状态仍应予以维持。
根据国家商标局《商标审查及审理标准》，依照《商标法》第十一条第2款的规定，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：
（1）相关公众对该标志的认知情况；
（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；
（3）使用该标志的商品/服务的销售量、营业额及市场占有率；
（4）使用该标志的商品/服务的广告宣传情况及覆盖范围；
（5）使该标志取得显著性特征的其他因素。
判定某个标志是否属于经使用取得显著特征，应以国内相关公众的认知为准。如当事人主张该标志经使用取得显著特征，应当提交相应的证据材料加以证明。
江中食疗公司于2013年9月开始生产销售“猴姑”酥性饼干，并投入巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，销售遍及全国，区域广泛，因此不可否认该商品具有相当的知名度。
不过，结合江中食疗公司注册的一系列商标，以及“猴姑”酥性饼干的外包装及宣传，以相关公众的认知，“猴姑”指向的仅仅是添加了猴头菇成分的饼干还是江中集团生产的这款特定商品，仍然是有疑问的。
首先，根据江中食疗公司注册的商标，既有与食品原料“猴菇”近似的文字商标，也有同时指向“猴姑娘”和“猴头菇”的图形商标。
其次，“猴姑”饼干上市初期，包装上使用的标志主要是“猴姑”文字及猴头菇图案，在宣传文案中也强调了猴头菇成分，很难使相关公众将“猴姑”二字直接与“猴姑娘”联系起来。后期虽然在包装上做了调整，使用了“江中猴姑”文字及猴子图形相结合的标志，但是在宣传中仍然将“猴头菇养胃”作为卖点。因此，根据现有的信息还很难认定“猴姑”商标已经在相关公众内心形成了第二含义、将“猴姑”与江中集团生产的这款特定产品建立起特定的联系。
（三）“猴姑”与猴菇读音相同、字形相近，是否容易使公众对商品的质量产生误认，从而违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定？
《商标法》第十条第一款第（七）项规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用。根据《商标审查及审理标准》，本条中带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使相关公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。
笔者认为，江中集团生产的“猴姑”酥性饼干中确实添加了猴头菇的成分，也是这款商品的主要特征，因此使用指向“猴菇”成分的“猴姑”商标并不带有欺骗性，也不会使公众对商品的质量等特点产生误认，并不违反第十条第一款第（七）项的规定。
（四）“猴姑”商标的注册是否意图垄断整个猴菇类食品市场，从而违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定？
根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。与第十条的其他禁用条款相比，该条款较为抽象、规范的范围较广，在法律的理解和适用过程中容易产生偏差、并且被滥用。
对此，北京高院在相关案例中指出：首先，《商标法》第十条第一款第（八）项是一个列举加概括的例示性规范，根据例示性规范的适用规则，“其他不良影响”并非兜底条款，仅是指与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对国家政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，属于禁用禁注的绝对理由之一；其次，在可以通过其他条款加以解决的情况下，不适用该条款。[ix]
笔者认为， “猴姑”商标是否会造成商标权人垄断整个猴菇类食品市场，从而对公共利益和市场秩序产生消极、负面影响，举证难度较大。即使“猴姑”商标的注册阻碍了其他企业在商品或宣传上正当使用“猴菇”一词，也应适用《商标法》第十一条的规定加以解决，而非适用“不良影响”条款。
四、“猴菇”的侵权判定
目前为止，江中的“猴姑”商标仍为有效的注册商标，摆在行政执法机关和法院面前的实际问题是：市面上零零总总的“猴菇”饼干是否侵犯江中“猴姑”的注册商标专用权？
市场上可购买到的各类“猴菇”饼干、“猴头菇”饼干
（图片来源：各电商平台）
根据《商标法》第五十七条第一款第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，商标法第五十二条（现行商标法第五十七条）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
显然，市面上的“猴菇”饼干、“猴头菇”饼干从产品相同或类似且商标近似角度而言，符合《商标法》第五十七条第一款第（二）项所述的商标侵权情形。但是如果认定这些产品侵犯了“猴姑”注册商标专用权，则无疑限制了其他企业在商品上使用“猴菇”这一食品原料名称。
为了防止商标法允许“经使用获得显著性”的词汇注册可能带来的权利滥用，《商标法》第五十九条特别规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。即法律允许其他竞争企业或个人在词汇本身所具有的叙述性含义上合理使用该词汇。
据此，江中食疗公司的“猴姑”注册商标专用权无法禁止、也不应影响其他企业对“猴菇”文字的正当使用。
五、结语
“猴姑”商标的注册是否合法仍有待商榷。但是根据普通消费者的认读习惯，极易将“猴菇”认为是表示“猴头菇”这一食品原料的字词。即使江中食疗公司的“猴姑”注册商标专用权继续有效，也不应垄断“猴菇”这种食品原料，不能影响其他企业对“猴菇”文字的正当使用。
此外，商标制度的整体设计具有很强的科学性，商标法禁止将描述性标志注册为商标，一方面是为了防止单个企业垄断消费者约定俗成的词汇；另一方面也旨在维护注册商标的显著性、保障企业最大限度地获得其在经营过程中形成的品牌利益。申请与描述性标志接近的商标，即使获准注册，在短时期内可能会为产品带来市场知名度与商业利益，却也埋下了巨大的隐患，不仅容易被其他竞争者争相攀附，维权时也会面临极大的困难和非议。
黄阳阳
上海市协力律师事务所
知识产权团队
律师
[i] 《“猴姑”告“猴菇” 索赔一千万》，微信公众号“企动引擎”，2018-04-22。
[ii] 刘金涛，《“猴菇”PK“猴姑”：2018猴菇食品商标包装研讨会在京召开》，微信号“浪涛金观察”，2018-06-27。
[iii] 同上。
[iv] 同上。
[v] 江西江中食疗科技有限公司与大城县美萨佳士达食品有限公司、黄育文擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷二审民事判决书，江西省高级人民法（2016）赣民终164号。
[vi] 同上。
[vii] 国家工商行政管理总局商标评审委员会与黑龙江东北大高粱酒业有限公司一案审审行政裁定书，北京市高级人民法院（2011）知行字第84号。
[viii] 姜向阳，《直接描述商品原料的相似词汇作为商标:缺乏显著性被驳回》，微信号“IPRdaily”，2017-04-05。
[ix]上诉人国家工商总局商标评审委员会、上诉人惠氏有限公司、与被上诉人广州惠氏宝贝母婴用品有限公司商标争议行政纠纷案，北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3654号。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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