从《北高审理指南》看版权侵权案件中的“抗辩事由”
作者：袁博 同济大学
前不久，北京市高级人民法院总结整理以往涉及侵害著作权案件的各类问题，形成了《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《北高审理指南》），并于2018年4月20日正式对外公布。笔者认真阅读了《北高审理指南》，深受启发。其中的“抗辩事由的审查”部分主要说明了版权侵权案件中对于“抗辩事由”有效性的判定。《北高审理指南》全文共十一章（不包括“附则”），而“抗辩事由的审查”位列第七章，共有14小节，其中前两节“7.1【抗辩事由的内容】”和“7.2【抗辩事由的审查原则】”属于原则性的指引，后面的12小节（7.2-7.14）则属于具体的指导。以下尝试对后面的12节逐节作一分析。
7.3【有限表达】被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。
分析
所谓“有限表达”，又称“唯一性表达”，是指对于某种思想只有几种有限的表达方式。例如，对于“万有引力定律”进行简单描述形式有限并且趋于相同，因此属于“有限表达”。“唯一性表达原理”是指如果一个智力创造的成果在表达形式上是唯一的，那么无论它是否有独创性都将被被排除出版权的保护范围，换言之，这种条件下的智力成果是否构成作品无需判断其独创性。原因在于，在唯一性表达的情况下，作者的创作空间极其狭窄，他人如果要表达同样的思想也只能采取与作者雷同的形式。
7.4【必要场景】被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品表达相同或者实质性相似系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的，可以认定必要场景抗辩成立。
分析
对于某一作品（例如小说）主题而言，与其相联系的常见情节往往是趋于相似的，例如，与“古代宫斗”主题相关的情节不外乎“心狠腹黑”、“投毒下咒”、“借刀杀人”等等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，如果属于这里说的“系因表达某一主题必须描述某场景或者使用某场景的设计造成的”，可以适用“必要场景”规则而认为构成有效的抗辩事由。
7.5【时事新闻】原告能够举证证明其在单纯事实消息的基础上进行了创作并形成了作品，被告主张原告作品属于时事新闻，不受著作权法保护的，不予支持。
分析
“时事新闻”，实为单纯的事实消息，一般表现为仅由五个新闻要素组成的简单事实报道。根据现行《著作权法》的规定，单纯的事实消息，并不受著作权保护。然而随着现代新闻媒体事业的发展，新闻报道再也不是简单平面的消息传递，而是整合了新闻背景、权威评论、专家解读等众多内容在内的独特资讯。对于这种并非单纯事实消息的新闻报道，可以构成作品并受到《著作权法》保护。
7.6【公有领域】被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于公有领域的，可以认定公有领域合法来源抗辩成立。
分析
上述内容同样在“湖北省法院2017年度十大典型知识产权案例”中的“真功夫图形”著作权纠纷案中有所反映。该案中，争议焦点之一在于被告使用的“李小龙”人物造型是否涉及侵权，对此，法院认为，该案中，“李小龙”人物造型是李小龙武打电影中的一个经典动作，早在上世纪就在各种海报、电视、报纸等新闻媒体中广泛出现，该经典造型为社会公众所熟知。“李小龙”人物造型经过多年使用，早已成为公有领域素材，任何人均可模仿或借鉴，不应被某一特定主体所独占。
7.7【在先其他作品】被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品，可以认定在先其他作品合法来源抗辩成立。
分析
这种抗辩笔者认为应当如此理解：第一，如果被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品，并且在先的作品已经过了版权保护期，那么被告不构成版权侵权；第二，如果在先的作品的版权仍然有效，那么被告的行为理论上仍然构成侵权，只不过由于原告存在“主体不适格”的问题因此被告的主张构成有效抗辩，但是如果在先作品的作者另行起诉，那么被告仍然可能成立侵权。
7.8【独立创作】被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品虽存在相同或者实质性相似的表达部分，但属于对同一题材独自创作的巧合，可以认定独立创作抗辩成立。
分析
这部分内容可以视为对最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第十五条规定的贯彻。第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。
7.9【合法授权】被告能够举证证明其使用作品已经获得合法授权的，可以认定合法授权抗辩成立。
分析
上述情形常常发生于原告的作品存在许可关系的情况下，被告有可能通过若干层级的许可关系从原告作品的被许可使用人处获得许可而使用原告作品，而原告对于相关事实并不知晓。
7.10【个人使用】被告未经许可通过信息网络向他人提供作品，其提出属于“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表作品”的合理使用抗辩，不予支持。
分析
实践中很多人对于“合理使用”存在巨大的认识误区，认为只要行为模式符合《著作权法》第二十二条规定的12种行为描述，就构成“合理使用”，这实际上是很大的误解。在我国，一个行为要构成“合理使用”，不但要符合《著作权法》第二十二条，并且要符合《著作权法实施条例》第二十一条的规定，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”（在内容和功能上相当于国际上通行的“三步检验法”）。以个人“未经许可通过信息网络向他人提供作品”为例，即使符合“为个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表作品”的行为模式，但只要“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”的，同样难以构成“合理使用”的有效抗辩。
7.11【适当引用】判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：（1）被引用的作品是否已经发表；（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。
分析
这里重点说说第（3）项内容。实践中，很多被告往往将对他人作品的使用（例如“滑稽模仿”）辩称为构成“合理使用”中的“适当引用”。 然而，认真分析“适当引用”的构成要件不难发现，大部分的“滑稽模仿”并不构成“适当引用”。“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。换言之，如果对他人作品的使用不是起到配合介绍、评论或者说明的辅助性作用，而是构成新作品的主体部分甚至吸引观众眼球的主要来源，就难以认为其构成“适当引用”。而对于“滑稽模仿”这种使用形式而言，主要表现为通过对原作品进行模仿以达到嘲讽效果，其特殊的创作方法就决定了其需要以“模仿”的方式使用原作品中大量内容甚至是核心内容，因此很多情况下未必构成“适当引用”。
7.12【课堂教学和科研使用】未经许可以营利为目的，在面向社会公众开展的教育培训中翻译或者复制他人已发表作品的，被告主张属于著作权法第二十二条第一款第六项规定的合理使用情形的，不予支持。
分析
不难理解，“合理使用”制度中规定“课堂教学和科研使用”作为版权侵权的免责事由，显然是为了保障社会公益和发展公共教育，而绝不是为了让这一条成为一些营利性的教育机构侵权的免责事由。
7.13【报刊转载、摘编】被诉行为不属于报刊之间的转载、摘编的，或者虽属于报刊之间的转载、摘编但未能注明被转载、被摘编作品的作者和最初登载的出处，或者未按规定支付报酬的，被告主张法定许可抗辩，不予支持。
分析
“报刊转载”属于我国著作权法上“法定许可”的一种形式，但主张该理由并非毫无条件。现行《著作权法》第三十三条明确规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。由此可见，即使构成“法定许可”，也不能免除支付报酬等法定义务。
7.14【制作录音制品】被告能够举证证明被诉侵权行为属于将他人已经合法录制为录音制品的音乐作品用于制作录音制品，且支付了报酬，被告主张法定许可抗辩的，予以支持，但有证据证明著作权人已声明不得使用其音乐作品制作录音制品的除外。
分析
上述内容可以看成是对《著作权法》第四十条第三款规定的贯彻，该款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
（本文仅代表作者个人观点，本文为授权发布，未经许可不得转载）
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