浅析商品化权的客体及司法保护 —— 结合金庸先生作品分析

金庸先生与世长辞，但一部部经典的武侠巨著却会持续影响世人，福泽后人。金庸先生的作品具有不可估价的文学价值和财产价值，二者相辅相成，保护好财产价值有利于文学价值进一步的的传播和发挥。那么，除了通过法律明文规定的著作权相关人身权和财产权保护外，是否可以通过其他的权利主张进行更为全面，更高层次的保护呢？笔者试图浅析商品化权的客体及司法保护现状，结合论述金庸先生作品的保护。

一、商品化权

世界知识产权组织（WIPO）与1994年发布的《角色商品化权报告》中，角色商品化的表述为“角色商品化主要关于公众所熟知的人物形象。这种人物形象的构成包括姓名、形象、外形或者声音、其他代表性的元素。”“权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，意图激发相应顾客的购买欲，使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务”。何为商品化权？迄今为止各国学术界与实务界并无统一定义，美国等主要国家通过案例对角色形象的商品化权进行保护。普遍认为，商品化权起源于美国1953年的“海兰”案[海兰诉托普斯案（Haelan Laborateries Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.）]，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院以判例形式所承认，日本在1989年的“光GENJI案”中首次出现了“商品化权”的用语。袁博法官的一篇文章中提到，“商品化权”，又称形象权，是指将形象（包括真人的形象、创作出的人及动漫形象、人体形象等）付诸商业性使用的权利。

二、我国商品化权立法及理论研究情况

我国在立法上并未引入商品化权的概念，《反不正当竞争法》《商标法》《民法通则》等相关法律法规中均无“商品化权”的明确规定。2017年最高法发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称“《2017商标问题规定》”）中第二十二条规定角色形象著作权、具有较高知名度作品名称、作品中的角色名称等，可以作为在先权利成为阻却商标注册的理由，被部分学者视为承认商品化权的依据。该规定是在已有在先案例将该等权利作为商标注册在先权利给予保护的基础之上的，而且我国关于商品化权的保护主要集中在商标在先权利部分，其他的民事争议中并未提及此概念。以“商品化权”作为关键词在知产宝裁判文书中搜索，共出现案例340篇，191篇与商标有关，146篇与著作权相关，6篇涉及不正当竞争，案件主要判决期间在2006年至今。经分析，其中大量的命中属于授权文书中或者辩论中包含“商品化权”的词汇，并不必然作为诉请以及在司法判决中论述到，关于商品化权的实践较少，这一概念引入的周期也较短。

学理界也存在着不同的争议，主流观点认为商品化权属于知识产权。

一是知识产权的范围上分析可以包含进去商品化权，《建立世界知识产权组织公约》将知识产权界定为工业、科学、文学或艺术领域一切来自知识活动的权利；二是商品化权的客体是创造性劳动的产物,具备知识产权客体的特点。许多商品化权的客体本身就是知识产权的客体或与知识产权的客体有密不可分的关系,如作品中的虚构角色、商标中的图案形象等；三是商品化权具备客体的非物质性、专有性、时间性、地域性等知识产权的基本特征,与知识产权具有同质性。有观点认为商品化权应属于大的“无形产品”类别，认为知识产权体系和人格因素商品化权均无法包容商品化权，只有在无形财产权范畴中才能准确把握商品化权的性质。

也有观点认为我国司法实践中所使用的“商品化权”概念不同于美国学说上普遍承认的“形象公开权”概念，也不出自德国一般人格权之实践，是一个滥觞于日本学说及司法实践的概念体系，即从人格权理论出发，为自然人人格要素的财产价值提供保护的制度。

笔者认为，结合美国的形象公开权、日本的人格权等理论，商品化权的客体的存在多样性及开放性等特点，只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象。

商品化权实质上是一种无形资产性质的权利类型，具体的权利保护及规制，需要结合具体要保护的财产对象如虚拟形象及名称、真实形象及名称、人的姓名及形象特征等，再分别落入相应的部门法律中去界定。

如目前已有的司法实践中对于角色形象著作权按照著作权属于在先权利，而具有较高知名度作品名称、作品中的角色名称则作为在先权益同样成为阻却商标注册的理由，属于知识产权层面的保护。对于人格权的保护，在我国目前的立法体系及司法实践中，更多的落入姓名权、肖像权等分别去保护，此种情形下可能存在着人格权财产权利保护需求及效果缺失，对于一般民众和知名人物的人格权保护区分度无法体现，人格权中的顾客吸引力因素也即商业价值发挥层面的保护有待进一步发展及探讨。

但目前来说，这种“瑕疵”并不有碍于权利的保护，而是导致权利的保护程度及效果不同，一般影视明星肖像权被侵害，赔偿额度几千到几十万不等，与侵权人获利以及权利人损害存在着一定的不对等性。例如，在范冰冰诉某银行一案[（2017）京03民终11844号]中，被告未经许可将范冰冰照片用于微信文章，由于我国并无“商品化权”，因此原告只能援引人格权中“肖像权”条款维权，而我国对于人格权的赔偿的平均水平非常有限，很多时候只有“抚慰”效果。因此尽管该案原告要求赔偿经济损失共计50万元，但法院最终判赔9万元，显然，与范冰冰正常的肖像使用许可费相比，也相差甚远。

三、我国商品化权相关案例及分析

1、知名作品名称商品化权益给予保护：第12221479号“新笑傲江湖”商标无效宣告案

第12221479号商标无效宣告案中，申请人主张被申请人注册“新笑傲江湖”侵害了侵犯了金庸先生作品名称《笑傲江湖》的商品化权益，违反了《商标法》第三十二条的规定。商评委经审理认为，《笑傲江湖》作品系金庸先生创作的，拥有广大的读者群体，作品名称在相关公众中具有较高的知名度，“笑傲江湖”文字已与金庸先生建立了固定的对应关系，“新笑傲江湖”与金庸先生作品名称构成实质性相近，在指定服务使用容易使相关公众误认。故争议商标的申请注册损害了金庸先生小说作品名称的在先商品化权益，违反了《商标法》第三十二条的规定。根据评委文书可见，作品名称作为在先商品化权益阻却商标注册要求①作品名称具有较高的知名度，②作品名称与作者建立起固定的对应关系，③该等注册会导致相关公众误认。适用的法律依据为商标法中的现有在先权利。鉴于金庸先生“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”等作品的知名度及独创性，作品名称成为商品化权应不存在障碍。

2、作品中相关名称指向性较弱无法给予商品化权保护：“葵花宝典”商标无效行政诉讼案

完美公司以商标注册侵害在先商品化权向商评委提出无效宣告请求得到支持，后被申请人不服提起行政诉讼。该案[（2017）京73行初2800号]经北知法院审理多数意见认为，就商品化权是否可以作为在先权利而言，由生效判决可见，司法实践中已将具有一定知名度的作品名称及作品中的角色名称作为在先权益进行保护。

对于给予在先商品化权益保护的名称范围不应过宽，应考虑其获得知名度的领域及可能对相关消费者产生误认的范围。角色名称要获得保护在知名度、与作品及作者之间的关联度等方面比作品名称的要求更高。在认可“葵花宝典”知名度的情形下，也认定经过长期的使用已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册，丧失了唯一指向性，最终认为不构成在先权益。

本案具有一定的特点，属于作品中具有较高知名度的武功秘籍名称，可以同理延伸到虚拟场景名称、武器名称等。关于是否构成在先权益，不否认该类内容是可构成在先权益的客体，但对于判定要求上，知名度标准以及指向性标准均要高于根据在先案例及司法解释已经明确的作品名称、角色名称。

由此案例可以联想到金庸先生的另一部作品《碧血剑》，即是作品名称又是作品中具有灵魂作用的武器的名称，此等情况下笔者认为应按照作品名称，正常的判断并给与保护。而从被申请人或被告角度分析，抗辩作品名称或作品中相关名称不构成商品化权，应加强在唯一对应性层面的举证，是否已有了其他含义。

金庸先生的武侠小说名称和作品内名称的独创性较高，但具体主张时还应进行分析，比如郭靖、黄蓉、老顽童等尽管是知名作品的知名人名，但属于简单词组的人名，在不进行误导性引导或人物关系安排的情况下，很难通过商品化权或其他权利主张进行保护。而一般作品会存在名称为内容的高度提炼的情形，降低的作品与作者的对应、指向性。

3.作品名称具有顾客吸引力构成商品化权：“功夫熊猫KUNG FU PANDA”商标行政诉讼

该案[（2017）京行终3859号]经北京高院审理认为，梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。

功夫熊猫案，经过北知和北高两级法院审理，均给予“商品化权”以在先权利的保护，除关于知名度、识别度的分析外，北高关于相关用户的移情也即作品具有顾客吸引力的分析具有一定的指引和借鉴意义，此处的分析也符合日本等国家关于商品化权保护的原因分析。

商品化权保护的核心即该类客体衍生的具有可以转化为商业价值的权利，其他人的使用可以将权利主体通过使用已经形成的顾客吸引力吸收或转移。当然，该等顾客吸引力，在证明和分析的时候均要求商标的核准类别与商品化权的客体内容具有一定的联系性，会使得相关群体产生联想、误认。

具体到金庸先生的作品，如果某种使用并不会必然产生顾客吸引力即该等使用的商品或服务与作品性质相差甚远，则是否侵害作品相关名称商品化权则另当别论。如近期判决的金庸诉江南案中，江南的同人小说名为《此间的少年》，但由于人物关系及人物名称的使用以及部分宣传最终被认定为构成不正当竞争。此种情况下如果主张对于人物名称的使用构成侵害“商品化权”则很难获得支持。

4、乐队名称可以成为“商品化权”的客体：“TEAM BEATLES添·甲虫及图”商标异议案

该案[（2015）高行（知）终字第752号]经北京高院审理认为，文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标志性的名称、姓名等确实会使上述作品或者名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给其拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。

“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。苹果公司所主张的“The BEATLES”乐队名称可以作为“商品化权益”的载体。

本案中，分析法院论述部分可知，商品化权客体的“名称”并不局限于作品及作品角色的名称，如乐队、团体、自然人等的名称也可以通过主张“商品化权益”进行保护，这点使得自然人姓名及肖像通过商品化权进行保护有了期待性。此外，本案中苹果公司拥有与争议商标近似的商标并作为引证商标提交了证据，但是因为知名度以及商品服务近似性等未成为异议成功的理由，最终以商品化权作为在先权利异议被支持。

一般情形下，权利人申请商标的类别选择会与相关产品近似，如本案中的乐队名称，那么商标类别也应该是音乐、演出、影视及相关服务方面，但本案中苹果公司作为权利人，引证的类别主要为9类，软件产品相关，导致维权受阻。启示一是应注意商标申请的类别，二是商品化权的范围大于普通商标的权利辐射范围。

综上，我国对于名称、形象（含肖像）等的商品化权层面之保护，目前在立法端存在缺失，无法将人格权等基本权利或相关权益与其衍生而出的财产权相分离，进而导致相关权利客体无法保护或保护不到位；而理论上则有巨大的争议，学者百家争鸣分别从域外法律借鉴以及我国法律现状等方面对该等权利是否应单独立法予以保护以及作为何种权利类型去保护探讨不断，主流认为商品化权实质的引入是必要的，但形式上如何体现莫衷一是；司法实践上主要应用于作为在先权利阻却商标注册，在相应的民事纠纷中如侵害肖像权纠纷等中出现主张商品化权相关主张甚至阐述的极少。

从《2017商标问题规定》、以及2016年发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》等可见，对于商品化权益的保护，司法层面在做积极的尝试。而即使作为商标阻却事由层面，商品化权的客体也主要集中在作品名称、作品角色及名称等方面，对于自然人名称、肖像、形象等是否可以通过商品化权保护有巨大的现实的需求，但切实的法律保护在理论和实践层面都还需要进一步探索。

参考资料：

1.张丹丹，张帆. 商品化权性质的理论之争及反思 [J].当代法学，2007（5）

2.林雅娜,宋静. 美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴[J].广西政法管理干部学院学报，2003（5）

3.张鹏，日本商品化权的历史演变与理论探析[J].知识产权，2015（6）

4.彭文毅，涉商品化权的典型案例

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