谈谈魔术成果的有效保护方式

袁博，上海市第二中级人民法院

“魔术”一词是外来语，在我国古代被称为“幻术”，亦称“障眼法”，早在2000多年前就已出现在汉代的“百戏”中。魔术依靠灵活运用光、声、电等物理和化学的多种科学原理，用奇特的艺术构思，以迅速敏捷的技巧或特殊装置把真实的动作掩盖起来，通过制造假象引起观众错觉从而实现表演效果。

不难看出，魔术作为一种艺术形式与其他舞台艺术的最大不同就在于它表达的不完整性。对于戏剧、歌曲、舞蹈等舞台艺术而言，艺术形式所要表达的全部信息均可在观众眼中、耳中一一呈现，观众所看所闻是全息的，与艺术表达呈信息对称状态；而对于魔术而言，通过“永远不说出魔术的秘密，不在同一观众面前表演相同的魔术，不事先说明表演内容”的魔术行业规则，不难看出其生命力在于保密性，换言之，魔术表演的魅力在于魔术师与观众的信息不对称。

因此，呈现在观众眼前的艺术表达必然是残缺的、不完整的，而能够使观众感到匪夷所思、身心愉悦的部分恰恰是魔术师巧妙隐藏在道具或者幕后的不为观众所观察到的“暗箱操作”，从而将观众看得到的台前合乎逻辑的流程动作与最后反逻辑的表演结果加以连接。

换言之，观众在欣赏了歌曲和舞蹈后，对于曲调、动作都可以进行模仿，而在观看了魔术后，仅凭魔术师在台上的假动作却无法模仿出相同的表演结果。那么，魔术传递给观众的信息，或者说魔术的外在表达，到底包括什么内容呢？

常见的魔术由三项部分构成：1、背景音乐和背景舞蹈；2、魔术师在台前的动作、舞蹈等；3、魔术师不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等。显然，观众所能看到的都是前两项内容，而对第3项的内容，一般是无法观察到的。

实践中，围绕魔术作品的理论争议，主要在于第3项是否属于版权保护的内容，以下对两种针锋相对的观点分别予以分析。

  肯定论：隐藏部分不应受版权保护  

这种观点认为，魔术师不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用等因为不属于一种可被感知的外在表达而不属于著作权法保护的内容，因此魔术能够纳入法律范围保护的内容只剩下前面两项。即著作权法所要保护的魔术，主要体现为魔术师表演流程中所采用的操作步骤、流程环节、形体动作、姿态编排等，主要是表演流程中的几个关键性动作。

事实上，这种观点很难成立。

第一，魔术本身的特点决定了魔术的“关键性动作”是幕后操作而不是台前表演，换言之，观众在台上看到的魔术师的各种假动作和舞蹈、姿势等，并非魔术本身的关键动作，而恰恰是掩盖关键动作和核心步骤的假象。

因此，一个观众即使学会了表演流程中的能够看到的关键性动作，事实上也无法再现魔术过程：例如国外某著名魔术师在观众眼前将一架波音747变得无影无踪，普通观众在不知魔术真相的状况下仅模仿自己所看到的表演动作，即使全部模仿也是不可能同样实现的。

此外，很多魔术在观众能看到到的范围内是基本相似的，例如“大变活人”，就是将一个人装进柜子然后消失，其中的观众能看到的操作步骤大同小异，但是实质不同在于幕后的各种方法，如挖地道、使用道具车、变换道具柜等等，如果将台上的可见操作步骤当成需要保护的对象，就相当于给了第一个创作出“大变活人”创意的魔术师以主题思想的垄断权，因为其他的魔术师即使有其他的实现方法，也会因为在台上的可视部分的相似性被指为侵权，因此是不合理的。

第二，在去除前述第3项内容后，前面两项内容与普通的舞台艺术形式无异，在满足作品独创性的前提下，可以分别构成音乐作品和舞蹈作品，换言之，当一个观众观看了魔术表演后，他可以模仿魔术中的唱腔、动作、舞蹈，但是却没有人认为他是在表演一个魔术。

因此，魔术的可版权性的悖论就此产生：魔术由观众无法感知的隐藏技巧和可感知的外在表达共同构成，其中隐藏于内的技巧是魔术的核心动作和关键环节，却并非著作权法所要保护的客体；而表达于外的动作、舞蹈等即使具有独创性也不足以体现出与舞蹈等作品形式得以区分的魔术作品的特质。

  否定论：隐藏部分应受版权保护  

这种观点认为，魔术师不为观众所看到的隐秘动作、对隐藏的魔术道具、魔术机关的使用第3项内容同样受到版权法保护。

但是，即使认可这种观点，在实践上也缺乏可操作性。这是因为，一个魔术如果抄袭另一个魔术师的魔术作品，关键是抄袭其魔术的非台面的关键部分，对于台面部分（如歌舞等）则很容易就可以进行规避性替换。

但是，对于非台面部分的抄袭，被侵权的魔术师要想取证进行侵权比对会非常困难，因为每个魔术师对于非台面部分都会当作商业秘密一样保护，这就导致取证非常困难，而“戏法人人会变，各有巧妙不同”，仅仅凭借台面可见手法无法确定对方是否复制了自己的魔术核心技巧。正是因为这个原因，实践中的魔术作品的版权纠纷可谓凤毛麟角。

  如何有效地保护魔术成果  

以上的论述说明了魔术本质上其实并不符合著作权法的作品构成原理，因此，笔者认为，魔术并不是适格的作品客体，即使认可其为作品在维权上也缺乏可操作性。正因为这一原因，魔术不能构成作品在国际上早已成为定论，除了我国在2001年修订《著作权法》时将魔术等杂技艺术作品纳入保护范围外，其他国家目前并没有类似规定。事实上，除了版权，魔术师完全可以用其他途径对自己的智力成果进行保护。

例如，在迈克尔·杰克逊的演唱会中，他经常会将身体前倾直至和地面成四十五度角而不倒地，继而再慢慢将身体收回还原为垂直。据报道，迈克尔·杰克逊的这个招牌动作，其实早已经被杰克逊于1992年就申请了方法专利（45度倾斜，美国专利号US5255452），并在1993年获得授权，专利名称为“制造反重力错觉的方法和手段”。无独有偶，有一种“催眠升空”的魔术，就是魔术师让一个女助手没有支撑地悬浮在空中，在这一魔术中，魔术师实际上借助了一种机械装置，后来这一装置和技术被申请为“高尔丁专利”。

不难看出，通过专利来保护艺术家们的演艺诀窍似乎是个不错的选择，然而，以魔术为例，统计表明，美国在过去100年间魔术专利每年的申请量一直徘徊在25件左右，这是因为，专利的垄断期限是有限的，而且，虽然能排除他人在权利期间对技术的模仿，但却必须披露技术内容，而这种披露足以对观众的兴趣造成毁灭。因此，有的艺人可能会想到使用商业秘密的方法来维护自己的专有权利。

我国《反不正当竞争法》将商业秘密定义为不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

所谓“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；所谓“具有商业价值”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；所谓“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。显然，魔术符合法定的商业秘密的构成要件。

魔术的本质和最大魅力就在于通过假象迷惑观众从而取得表演效果，因此魔术必然符合“不为公众所知悉”的要求；魔术师通过反复商业表演能获得源源不断的经济利益，因此魔术也符合“具有商业价值”；魔术师为了防止魔术核心内容泄露，会采取各种保密措施，例如对魔术技巧始终守口如瓶，在表演过程中和过程后要求演出场所的助手、工作人员对魔术真相予以保密等，因此可以认为也符合商业秘密所必须的“保密措施”要件。

具体而言，魔术师可以通过采取如下措施保护自己的商业秘密：

在委托厂家制造魔术道具时签订保密合同；与演出场地的助手、工作人员签订保密协议；限制接触魔术内幕信息的知情人员范围等。值得提出的是，如果其他的魔术师或者观众在合法观看了某一魔术师的表演后，根据自己的思考，破解了魔术内部的秘密并且之后自己用于商业表演（但是要注意不能复制他人魔术的外观上的配舞、配乐等元素，因为它们可能另行构成受法律保护的作品），原来的权利人无权干涉。

因为《反不正当竞争法》禁止的是通过不正当手段获取、使用、披露他人商业秘密的行为，但允许通过合法的手段持有与他人商业秘密完全相同的信息。对于合法破解他人魔术技巧的行为，笔者认为，应当视为合法的“反向工程”[1]。

（本文仅代表作者个人观点）

 参考李扬：《魔术表演受知识产权保护吗》，载《电子知识产权》2002年第9期

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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