《著作权法修正案（草案）》修改建议（上）

2020年5月30日晚，《著作权法修正案（草案）》研讨会举行。本次活动由上海知识产权研究所、华东政法大学知识产权法律与政策研究院主办，网舆勘策院协办。“知识产权那点事”将此次研讨会嘉宾的观点进行梳理，供大家参考学习。

上海市尚法律师事务所合伙人 施云雯

1、同意草案第四十五条将广播组织权的权利客体明确为信号，建议删除信息网络传播权，建议通过以技术中立的方式定义转播权使得广播组织可以控制网络环境下的实时同步传播行为。

理由

（1）现行著作权法很容易被误解为广播组织权的客体为节目，节目内容可以受到著作权法保护，但节目内容应作为著作权或者录音录像制作者权的客体。广播组织权作为一项独立的邻接权，其客体不应当与狭义著作权或者录音录像制作者权相同或者部分重合。广播组织取得广播组织权不是基于录制节目，而是基于播放节目。广播组织与录音录像制作者或者表演者不同，广播组织作为播放主体是在播放节目而非录制节目，这一过程中没有增加节目内容；而录音录像制作者或者表演者则通过自身的表演或者录制行为增加了节目内容。因此参照表演者或者录音录像制作者的权利内容，给予广播组织以内容的控制权，以内容为基础对广播组织这一播放主体进行保护是没有正当性的。

（2）规定广播组织权的信息网络传播权，与广播组织的“信号”客体相矛盾。信息网络传播权控制的行为是上传到服务器并向公众提供行为；而信号是转瞬即逝的，不可能被上传到服务器并向公众提供。即便将节目内容向公众传播，公众获得的也不是信号，而是节目内容，因此目前草案中所提到的增加信息网络传播权的规定实质是将广播组织权的保护客体延伸至节目内容，赋予广播组织以控制节目内容的权利。广播组织权保护的对象如果延及节目内容，那么网络平台以交互式方式提供作品，并且该作品同时被广播组织播放时，网络平台不仅需要获得制作者的许可，还要广播组织的许可。

这种双重授权模式不仅在法理上没有依据，在实践中也会带来极大的困境。目前实践中网络平台的版权销售与广播组织的版权销售是分开的，通常网络平台采购节目内容版权时，只会向节目内容的制作方或者权利人获取网络环境所需的版权，而不会向广播组织寻求授权。一旦广播组织可以控制节目在网络环境下的播放行为，则网络平台对于已采购的节目或者将来要采购的节目都要获得广播组织授权，这将打破现有行业已经形成的通行做法，可能产生很多实践中的问题。

（3）立法者将广播组织的权利延伸到互联网有一定合理性，这是因为目前受众的用户习惯发生着翻天覆地的变化，越来越多的用户习惯于通过互联网来欣赏节目。而一些组织未经广播组织授权，通过互联网实时同步转播节目，造成了观众的流失、收视率的下降、广告收入的损失，对于广播组织的商业模式产生了冲击。

但是考虑到广播组织权的立法历史、正在讨论中的国际条约、广播组织的商业模式以及利益平衡，建议广播组织权控制的行为仍然集中在实时同步传播行为上，可以通过技术中立的方式，将现行著作权法中广播组织权中的转播权定义为“以有线或者无线方式进行转播”，其中有线方式包括信息网络传播的方式。这样既可以保护广播组织者的权益，使得广播组织权适应互联网时代的发展，又不会根本性地改变现有利益平衡格局，避免产生法理和实践中的困境。

上海市协力律师事务所管理合伙人  傅钢

1、建议将第十条第三项修改权与保护作品完整权进行整合，没有单独保留必要。

理由

（1）著作权为禁止权，而非许可权。权利人对作品有修改的权利是不言自明的，不需要著作权法专门的许可。

（2）在实践中，如果作品经过他人修改之后，其原意被歪曲和篡改，可能导致作者声誉受损，则这种修改行为构成对保护作品完整权的侵犯；如果他人修改作品的结果是产生了新作品，而且新作品保留了原作品中的基本表达，则此项行为由改编权加以控制；如果他人对作品的文字、用语进行修正，既不涉及思想，也不涉及表达，则没有必要进行规制。因此建议将草案第10条第3项修改权的内容与保护作品完整权进行整合，没有单独保留修改权的必要。

2、建议删除第十条第十三项摄制权条款中“将作品固定到载体上”这一构成要件。

理由

我国《著作权法》分别规定了复制权和摄制权，说明有意将二者区分开来。无论是《伯尔尼公约》第14条的规定，还是其他国家立法，都认为摄制权属于演绎权的范畴。《草案》第10条第13项对摄制权的定义中，要求将作品固定到载体上，该用语无法区分拍摄电影所涉及的复制行为和演绎行为。因此建议立法删除第10条第13项摄制权条款中“将作品固定到载体上”的构成要件，以便明晰摄制权的内涵。

东方头条法务总监 马宁

1、草案第四条、第五十条作为宣誓性条款可以保留，具体可授权国家著作权行政管理部门制定。

理由

“权利滥用”条款设计存在以下几处难点：

（1）滥用行为损害的对象不明；

（2）“权利滥用”概念界定不明；

（3）未对滥用行为进行类型化归纳；

（4）没有具体操作细则，可操作性不强。但如果不保留该条款，会缺乏宣誓性规定，将来著作权管理部门制定规范行业秩序的文件时就会受到缺乏上位法依据的质疑。

2、赞同草案第五十三条，但建议：（1）将确定赔偿数额方法中的“依照权利许可使用费的倍数”改成按照“正常市场价值的合理倍数”来衡量；（2）建议在适用法定赔偿时除考虑侵权行为的情节外，同时考虑“作品本身情况”。

理由

（1）大量批量维权案件涉及到UGC（用户创作内容），如短视频、街拍或吃喝玩乐类摄影图片，这类内容绝大多数没有“许可使用费”可参照，司法实践中只能适用法定赔偿。但北京、上海等地区的法院碍于知识产权保护的面子，对这类低门槛的图片设定了不低于500元/张的底线。这种不区分摄影作品质量一刀切的判赔方式，相当于逆向鼓励劣质作品创作，不仅损伤著作权“独创性”的价值基础，而且导致每年大量的独创性很低的个人自媒体图片通过以诉代销的方式获取了远远超过其自身价值的高额收益，从而引发公众和媒体的高度关注。

（2）根据广东省高级人民法院2019年10月下发的《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》，“正常市场价值”的确定，可参考当事人自己或同行企业对同类作品的正常转让交易或许可使用价格，亦可参考相关行业协会提供的交易行情资料和法院通过调研了解到的行情市价。可见，“正常市场价值”的内涵/外延比“许可使用费”更具延展性，适用上更灵活，在一定程度上有助于改变法官不区分作品的独创程度、过分“一刀切”式的法定判赔现状。

（3）为与惩罚性赔偿中的1-5倍区分，建议将“权利许可使用费的倍数”进行限定，比如“合理倍数”。

（4）司法保护力度应与作品独创性相协调。为此，法定赔偿中不仅要考虑“侵权情节”，也要考虑“作品本身的独创性”，从而为批量维权过分利用司法资源谋取高额收益提供法律依据。

快技（深圳）创新服务有限公司法务  欧婷

1、建议细化第10条第5项复制权、第6项发行权条款，明确具体行为和考量标准。

理由

在一例涉及侵犯著作权的案件里，原告先提出民事诉讼，后提起刑事自诉。民事诉讼中，法院判决被告构成侵权，而刑事自诉中，法院裁定驳回自诉。该案件存在相互矛盾之处：刑事自诉中，法院指出被告是否构成犯罪关键在于其行为是否属于刑法上的复制发行行为。但在实际论述部分，法院则是根据著作权法对复制发行的标准进行论述。在该案中，不能明确刑法上的复制发行是否等同于著作权法上的复制发行标准，因此建议对复制发行条款内容进行细化，明确具体行为与考量标准。

上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人 孙志勇

1、同意草案第五十三条规定的惩罚性赔偿条款，认为应该明确其适用。

理由

（1）惩罚性赔偿制度在政策导向上，不管是立法、行政还是司法，都在积极推进知识产权领域惩罚性赔偿制度的建立，包括新颁布的《民法典》也明确规定了知识产权领域的惩罚性赔偿制度，《著作权法》中引入该条款算是水到渠成，符合我国加大知识产权保护力度的导向。

（2）知识产权保护司法实践中，在已经规定惩罚性赔偿的商标法领域，真正适用的案件极少、比例很低。一般原因为：赔偿基数难确定；“恶意”、“情节严重”的标准难以认定；法官适用的意愿不强烈。将惩罚性赔偿引入著作权法领域可能会面临同样的问题，因此需要进一步明确其适用范围。

（3）法定赔偿金额的大幅提高，其中实际已包含了惩罚性赔偿内容，法定赔偿与惩罚性赔偿条款不能同时适用。此次修正案草案规定的惩罚性赔偿条款与2014年国务院法制办修订草案送审稿相比，做出了较大的修改，条文内容更加科学：在计算基数上以“权利许可使用费”替代了之前的 “权利交易费用”；惩罚性赔偿倍数规定为一到五倍，比之前的二到三倍更为周延；将法定赔偿金额单独作为一款，规定在惩罚性条款之后，比之前将法定赔偿金额与权利人损失、侵权人违法所得等补偿性赔偿并列更为科学，更加明确了法定赔偿可能具有惩罚性赔偿的内容。

但在适用上既要避免以法定赔偿来实际替代惩罚性赔偿条款的适用，又不能随意扩大惩罚性赔偿的适用范围，要坚持“故意”和“情节严重”的标准，同时建议要明确只有在权利人请求的情况下才能适用。

（4）建议在草案中增加裁量性赔偿的规定。实践中除了惩罚性赔偿和法定赔偿之外，还有大量的案例适用的裁量性赔偿，裁量性赔偿本质上属于补偿性赔偿的一种，但可以超出法定赔偿的范围。

本所代理过一家游戏公司，有平台对该公司提供的付费下载的手游实施侵权行为，该平台显示下载量30多万次，游戏售价18元，因此手游公司主张的赔偿金额也相对较高。法院最终判决100万的赔偿，超出现行著作权法50万赔偿的上限，法院考量的是因侵权行为导致的权利人损失超过50万元，而不是根据损失的倍数确定，因此其实质上不是惩罚性赔偿。希望此次修法能对裁量性赔偿也作出规定，明确裁量性赔偿的地位，同时规范裁量性赔偿的适用。