​互联网新型不正当竞争行为司法规制面临的挑战与完善

文| 南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授 陈兵

     南开大学法学院 马贤茹

伴随信息通信技术与数字数据技术的快速发展和深度融合，互联网领域的竞争业态和方式已由传统低科技的产品零售竞争步入以平台经济、数据经济为核心的生态型竞争，用户与流量成为互联网企业的竞争之本，数据和算法及其运行技术成为互联网平台企业及其创新商业模式，实现高速发展的重要要素和实践模式。在此过程中，各类依托新技术产生的互联网新型不正当竞争行为不断涌现，引发了社会各界的高度关注。譬如，在互联网企业围绕数据和流量展开激烈竞争的过程中，出现了诸如数据爬取、强制二选一、封锁屏蔽、大数据“杀熟”等新型不正当竞争行为，这些行为相比于仿冒混淆、商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁等传统竞争行为，其技术手段、具体形态以及竞争效果都发生了一定改变，在司法审判理念、具体法律适用、案件认定标准、创新技术甄别等方面带来了挑战。

一、互联网新型不正当竞争行为的法律规定及适用

互联网新技术、新业态及新模式的纵深应用与创新发展，对立基于工业经济场景上的市场运行方式和竞争模式产生了颠覆性影响，对此，我国已通过出台、修正相关法律规范和政策文件予以制度层面的回应，同时司法机构对于互联网新型不正当竞争行为的认识也在不断深入，在相关法律规范的指引下正在不断调整和完善自身对竞争行为违法性认定及其行为市场竞争效果的判断标准与推理方法。

（一）互联网新型不正当竞争行为的法律规定

梳理和总结互联网新型不正当竞争行为的法律适用现状，其基本前提是要明确法律规制的具体对象，即厘清互联网新型不正当竞争行为的内涵与特征。从司法实践看，当前不断涌现的互联网不正当竞争行为主要可以分为互联网传统不正当竞争及互联网新型不正当竞争两大类。前者传统竞争行为依托互联网平台和技术在该领域的递延和扩展，与传统不正当竞争行为并无本质上的区别，仅是载体和表现方式的差异。譬如，以互联网为工具实行商业诋毁、侵犯商标权、网络域名权、虚假宣传等不正当竞争行为，特别是传统的虚假宣传行为，在互联网领域常常表现为虚构交易量、虚构评价、隐匿差评和虚假刷单等，但由于其仍属于传统不正当竞争行为的线上化，故对其规制仍可适用反不正当竞争法第六条至第十一条的相关规定。

相比于传统竞争行为及其线上化的具体类型，在互联网场景下衍生出的新型不正当竞争行为具有科技创新性、高度动态性、复杂隐蔽性以及跨市场创导性等竞争特征。譬如，在互联网市场中，互联网企业为争夺或者妨碍竞争对手获取数据以及流量，可能会利用技术手段实施恶意不兼容、流量劫持、数据爬取、数据封锁、选择性屏蔽等行为，这些行为不仅在形态上与传统竞争行为不同，且行为的实施方式、实施目的以及实施效果等皆发生了实质性改变。特别是受互联网、物联网及区块链等技术的作用，互联网经济去中心化与去结构化发展的特征日益凸显，导致很多竞争行为往往已经突破竞争关系相对性的束缚，体现为各类互联网经营者对作为消费者的用户及其消费行为数据的直接竞争。故此，囿于新型不正当竞争行为呈现出与传统不正当竞争行为的显著区别，其难以被反不正当竞争法第二章第六条至第十一条的具体类型化条款所囊括。2017年新修订的反不正当竞争法顺应互联网场景的需要，增加了第十二条作为互联网专条对其予以规制。然而，从目前司法实践看，该互联网专条适用的效果并不理想，有待进一步明晰化和精细化。

（二）互联网专条的细化及适用亟待完善

在司法实践中，法院针对互联网新型不正当竞争行为的审理阶段和审理思路的转变，以2017年修订的反不正竞争法为标志，可以划分为两个阶段。在2017年互联网专条出台前对新型不正当竞争行为的违法性界定主要适用反不正当竞争法第二条一般条款。2017年反不正当竞争法修订后增加第十二条互联网专条，采取“概括+列举+兜底”的方式对流量劫持、不当干扰、恶意不兼容以及其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为予以规定。然而，囿于互联网专条所涵盖的行为类型不够全面，基于此提炼出的类型化条款基础不足，目前所列举的三类新型不正当竞争行为及一项兜底条款难以涵盖愈发多元化发展的互联网领域，没有做到涵盖大多数类型的互联网新型案件。譬如，近年不断出现的数据爬取类案例，竞争行为的目的在于获取数据，而非简单意义上的流量劫持，故其不属于互联网专条所规定的任何一种竞争行为类型。可以看出，互联网专条的立法示例相对狭窄，“宣誓意义大于实用价值”，[1]使其在司法运用中逐渐成为一项闲置条款。

鉴于此，国家市场监督管理总局于2021年8月17日公布了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《禁止规定》），其是反不正当竞争法在互联网领域具体适用的细化，特别是对互联网专条列举的新型不正当竞争行为予以细化和完善，既可以为当前互联网快速发展中的执法和司法提供适法尺度，也能够为参与市场竞争的经营者和可能受到侵害的消费者提供合规指引和救济依据。翌日，最高人民法院发布了《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《反法解释》），其是最高法院对2007年起施行的最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的首次修订，代表了我国司法领域对于审理互联网时代新型不正当竞争行为纠纷的基本态度和调整方向。

二、互联网新型不正当竞争行为司法审裁面临的挑战

尽管我国已经通过修订反不正当竞争法对新型不正当竞争行为予以规制，但囿于互联网专条规范的行为类型不够全面、文本设置不够规范等问题，难以对司法实践予以有效指引，法院对一般条款形成的路径依赖一时难以更改，行为正当性认定标准仍较为单一，法律间协调机制不完善。同时，相关部门虽然已经发布《禁止规定》《反法解释》等文件细化和完善互联网专条以增强法律的适用性，但由于其均处于向社会公开征求意见阶段，实施成效尚有待检验。

（一）相关法律适用不规范、不充分

尽管2017年修订的反不正当竞争法增设了互联网专条以对互联网新型不正当竞争行为予以回应，但根据对法院判决书的整理情况，多数法院在审理互联网领域不正当竞争案件时，并不会优先考虑适用互联网专条，而是选择向一般条款“逃逸”。[2]据北京海淀法院去年的调研，从2018年1月1日以来，“多数原告仍会将原则条款作为兜底与其他条款主张共同适用，故主张原则条款的案件占比近100%” 。[3]虽然早在2009年最高法院发布《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，在第11条中明确禁止法院在裁判中向“一般条款逃逸”，最高法院在其公报案例海带配额案中对一般条款的适用条件作出了详细阐释，[4]但是时至今日，在互联网不正当竞争领域的主要裁判依据仍然是一般条款，并且呈现出司法权救济远超行政权救济的常态。

同时，尽管少数案例适用了互联网专条予以审判，但不同法院、不同案例在如何适用互联网专条时也存在较大分歧。譬如适用互联网专条兜底条款时，对考察原告是否享有合法权益、是否利用技术手段、行为是否构成妨碍、破坏、是否符合诚信原则和商业道德标准所考察的顺序和构成要件选择上有所差别，容易导致同案不同判的情况发生。另外，由于该条款中“妨碍、破坏”的字面含义过于宽泛，没有具体的行为判定标准，对其认定也存在分歧。故此，互联网专条适用不充分、不规范也进一步加剧了司法审判向一般条款“逃逸”的现象。

（二）忽略竞争法作为行为禁止法的本质属性

当前法院在多数情况下倾向于依赖简单固化的民事侵权思路认定互联网新型不正当竞争行为，先入为主地认定竞争损害对原告造成的权益损失，而忽略了作为行为禁止法的竞争法对竞争损害结果的非必要性判断，这是典型的大民事审判思路下的私益优先模式。私益优先模式具体可以分为三种分析路径。第一种分析路径较简单，以具有法益侵犯的结果作为判定被诉方构成不正当竞争的判断标准。第一步考察被诉行为是否造成原告权益受损，第二步考察该行为是否违反诚实信用原则与商业道德，是典型的“行为—法益”的侵权法模式。第二种分析思路在第一种思路的基础上，增加了判断法律是否有明确规定的步骤，即是否存在互联网专条所规定的情形，其本质上仍未脱离“行为—法益”的侵权法逻辑。第三种分析思路强调关注被诉行为对多方利益的影响，譬如对经营者利益、消费者利益、社会公共利益、市场竞争秩序等多元利益的权衡，同时能够更为客观、全面、辩证地判断竞争行为的正当性。[5]然而，类似思路在已有法院审判案例中并不多见。

此外，在认定实施竞争行为的经营者是否具备主观恶意时，目前法院往往基于行为对被实施竞争行为的经营者权益带来侵害的事实就认定该行为具有主观恶意，这其实是混淆了一般侵权法上主观故意与竞争法上主观恶意之间的区别。市场竞争具有天然的损人利己特性，在日益激烈的互联网跨界竞争、动态竞争、损害竞争中更体现为竞争对手的模糊化、不确定性，以及竞争损害形式的多样化和损害结果的中性与过度之间的难以界分。尽管竞争损害是评价竞争行为的重要要素，但是要清晰地认识到竞争行为引起的损害，在竞争法上并非是简单的非黑即白的样态，不能仅仅从行为的结果和外观做单一性判定。

竞争行为具有对抗性，行为人对竞争损害的结果是期望发生的，即争夺交易机会，限制、排除其他竞争对手。从这一维度讲，任何竞争行为都是在主观故意下展开的，如果简单地从“损害结果+主观故意”的维度去识别竞争行为的违法性，则违背了竞争法作为行为禁止法的本质属性。换言之，主观故意和损害结果并非是竞争法下违法竞争行为认定的充分条件，不能因为存在故意和损害结果就直接认定行为违法，而需要就行为本身是否正当做出判断。当然，主观方面和损害结果不是不需要考虑，仅是在对行为正当性判断中予以参考的因素，以评估行为的程度与范围，及责任承担的具体方式和轻重尺度。为此，司法实践需要明晰竞争法作为行为禁止法的基本属性，强化对行为正当性的考量，客观看待损害状态及竞争法上的主观恶意，避免陷入大民事侵权思维的桎梏，而忽略了对竞争行为特别是互联网新型竞争行为所具有的竞争创新损害特征的多元评价。

（三）多法协调与衔接机制不完善

随着可用于规制互联网新型不正当竞争行为的法律法规增多，在适用多法规制的过程中也将面临法律适用不协调甚至冲突的问题。一方面，当竞争行为同时违反多部法律规定时，法律的选择适用可能会面临冲突。目前，我国已施行民法典、反垄断法、反不正当竞争法、电子商务法、网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等与互联网经济发展密切相关的各类型基础性法律，虽然这些法律并非市场竞争领域的专门法，但是，在一定程度上可以对互联网新型不正当竞争行为形成有效的指引和规范，因此对某一竞争行为的规制就带来法律适用的竞合。譬如，数据爬取行为可能会触犯民事法、刑事法、反垄断法、反不正当竞争法、个人信息保护法、数据安全法等多部法律，由此引发的纠纷让当事人和受理法院如何选择适用法律是亟待解决的问题。

另一方面，在处理互联网新型不正当竞争行为的法律适用中尚未建立及时有效的衔接机制，容易出现多元法益保护不充分的情况。不同法律所保护的法益各有侧重，譬如，反不正当竞争法侧重于维护市场竞争秩序，对消费者权益的保护一般是在行为确实损害竞争秩序的前提下予以救济，司法实践中也多对消费者利益予以间接保护，而个人信息保护法则侧重于保护个人信息和隐私安全，数据安全法虽然也涉及个人信息保护，但是以维护国家安全和企业数据安全为重点。当互联网新型竞争行为同时侵犯多个法益时，就面临着一个行为可能适用多个法律出现法律适用的积极冲突，也可能会导致在选择适用一部法律时，案件所涉及的其他主体的合法权益未得到充分有效的保护，这一点应特别值得关注。譬如，当前就是否引入滥用相对优势地位条款以及写入哪一部竞争法律文本之中仍然存在争议。

三、互联网新型不正当竞争行为司法规制的完善思路

可以预见，互联网新型不正当竞争行为在技术快速创新发展的推动下会衍生出更多种类，司法实践也将面对更加强烈的冲击。然而，立法总是相对滞后于实践，依据法律制定的相关司法解释或实施规范则更能体现时代性和灵活性，亦能反映出司法实践对相关裁判规则适用的实际情况及改进方向。故此，应结合最高法院制定的《反法解释》和国家市场监督管理总局制定的《禁止规定》，针对互联网新型不正当竞争行为司法规制面临的困境，从法律适用、审理标准及审理机制三方面予以完善。

（一）规范反不正当竞争法相关条款的适用

在互联网专条出台前，运用反不正当竞争法一般条款裁判互联网新型不正当竞争案件已经成为司法解决此类疑难案件的首选和必选，且在互联网专条出台的过渡期内对一般条款的适用形成路径依赖是能够理解的。但自互联网专条正式生效至今已经4年，应当充分将其作为互联网领域竞争行为的审理依据，不能使其成为闲置条款。事实上，为更好地提高互联网专条的适用性和可操作性，相关适用细则或司法解释正在制定出台中。譬如，日前发布的《禁止规定》对互联网专条规定的不正当竞争行为，即流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容的具体表现进行了完整详细的归纳和列举，并对互联网专条兜底条款予以细化，明确了互联网领域可能存在的屏蔽页面、二选一、非法数据抓取、大数据“杀熟”等行为应当得到禁止，缓解了互联网专条兜底条款规定宽泛的问题。

与此同时，《反法解释》则从法律适用的层面对流量劫持、妨碍干扰、恶意不兼容违法性认定的构成要件予以细化，并明确了互联网专条兜底条款的适用标准和适用条件，充分回应了法院在适法时可能面临的认定不准确和认定难的问题。譬如，根据《反法解释》第22条第2款，仅插入链接、目标跳转由用户主动触发的情形并不必然构成互联网专条所禁止的强制跳转，需综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响判断其是否具有违法性。此外，《反法解释》第26条则对现实中频频引发热议的数据爬取行为进行了回应。数据爬取技术的运用本身具有技术中立性，但因竞争效果和应用场景的不同，在司法实务中对其的正当性常常各执一词。根据《反法解释》26条第1款的规定，若行为人违背诚实信用原则和商业道德，未经其他经营者同意，擅自爬取和使用对方依法收集和持有的数据，并提供实质性替代的产品或服务，损害公平竞争的市场秩序，则应被认定为不正当竞争行为。可以说，《反法解释》对数据爬取行为正当性判定的规定，一定程度上可缓解当前司法对于数据爬取正当性认定的难题。

（二）完善竞争行为正当性的认定标准

对竞争行为正当性的判断是以给他人造成损害为要件之一，其本质并非仅在于特定利益的损害认定，而在于损害行为或竞争行为是否正当，这也是竞争法行为法独特属性的要义。如前所述，目前司法实践中适用行为正当性分析思路的案例较少，对行为正当性的考量，及由此发展的多元利益平衡的关注尚未成为主流，主要还聚焦竞争损害分析和是否违反诚实信用及商业道德的情况认定，私益优先成为当前司法审判的习惯认知，故还有待于正视目前司法实践对竞争行为认定存在的局限，完成从传统侵权认定思路到竞争法视阈下对行为正当性识别的转向。反不正当竞争法因其禁止行为法的属性，更关注竞争行为本身正当与否，以及影响行为正当性的诸多因素为何，价值判断和利益衡量也更加多元灵活，故行为正当性的认定需动态综合考量多元利益和多维价值，譬如对市场竞争秩序、经营者权益以及消费者权益等多元利益产生的综合影响，重视互联网新型竞争行为与市场创新、行业或产业健康发展具有的紧密关系。

最高法院发布的《反法解释》第1条第2款就体现出了对竞争行为正当性认定须以扰乱市场竞争秩序为关键认定要件的思路，具体规定为“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。”其后，第26条第2款也规定，若无证据证明且使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于互联网专条兜底条款规定的行为的，人民法院一般不予支持。这标志着我国司法机关对新型行为乃至所有不正当竞争行为的审理开始重视竞争行为法的逻辑地位，指引司法审判应重点关注行为本身的正当性及其多元利益考量，而非特定利益是否受损，并在审理中将维护市场的有序竞争放在第一顺位。

（三）搭建多法协同与多元共治法治体系

当前针对互联网新型不正当竞争行为的法律适用，已经呈现出多法适用冲突、市场竞争法律法规与行业监管法律法规之间交叠的情形，故搭建和完善多法协同与多元共治的法治体系已成为下一阶段审理互联网新型不正当竞争行为时必须着力解决的关键点。

其一，应当打通竞争法与其他法律间的有效协调通道，不同部门法、不同法规文件之间应当互相联系与协调，共同致力于对新型不正当竞争行为的法律规制。譬如，最高法院发布的《反法解释》第26条第2款中，规定了经营者在征得用户同意，且未损害市场竞争秩序及消费者权益，合法适度使用其他经营者控制的数据的行为，不构成对互联网专条中兜底条款的违反。针对该条中“消费者权益”的理解，应当与个人信息保护法中关于个人在个人信息处理活动中享有的权利的规定相结合，即消费者权益应当包含个人对个人信息处理的知情权、决定权，以及查阅权、复制权、可携带权、删除权等权利。在司法实践中，若是某一互联网新型竞争行为侵犯了个人的上述权利，则构成对反不正当竞争法上消费者权益的损害。

其二，应当建立司法机关与执法、行业监管通力合作的多元共治模式。对于互联网新型不正当竞争行为的规制，不仅需要完善司法实践中的审理思路和法律适用，还需要发挥市场竞争监管的作用与效能，以及行业协会、互联网平台、经营者、消费者等各类市场主体的主观能动性，激发各类市场主体活力，在规制互联网新型不正当竞争行为过程中实现各类利益的多元平衡和保护。目前，国家市场监督管理总局在《禁止规定》中就对多元共治的思路予以明确，其第三条至第六条规定构建了市场监管部门牵头、其他相关部门配合、行业协会等社会组织与个人参与的多元共治、立体监管模式，符合互联网领域竞争秩序综合治理的要求，也为搭建互联网新型不正当竞争司法规制与其他部门、市场主体的共同治理路径创造了空间与可能。

（文章刊登于《人民司法》2022年第2期）

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*本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”（项目号：19FFXB028）的阶段性成果。

[1]孔祥俊：“论新修订《反不正当竞争法》的时代精神”，载《东方法学》2018年第1期。

[2]陈兵、徐文：“优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用”，载《天津法学》2019年第3期。

[3]北京市海淀区人民法院课题组：“涉网络不正当竞争纠纷的法律适用问题研究——以知识产权司法保护推动营商环境优化为视角”，载《中国应用法学》2020年第2期。

[4]参见《最高人民法院公报》案例（2009）民申字第1065号海带配额不正当竞争案。

[5]参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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