凌晨进入妇女房屋摸腰属于强制猥亵中止还是非法侵入住宅[@裸嘢李 转]

安徽省蚌埠市中级人民法院

　　刑 事 裁 定 书

　　（2019）皖03刑终489号

　　抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。

　　原审被告人庞某某，男，1951年12月4日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，务农，住怀远县。2019年2月26日因涉嫌非法侵入住宅罪被怀远县公安局刑事拘留，3月6日被怀远县人民检察批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。2019年7月25日被怀远县人民法院取保候审。

　　安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人庞某某犯强制猥亵罪一案，于2019年7月25日作出（2019）皖0321刑初245号刑事判决。宣判后，安徽省怀远县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员郭某出庭支持抗诉，原审被告人庞某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院认定：2019年2月26日3时许，在怀远县龙亢镇龙亢村，被告人庞某某非法进入邻居张某1某（女）的出租房屋中，用手伸进张某1某的衣服里摸其腰部，对张某1某进行猥亵。

　　2019年6月27日，被告人庞某某与被害人张某1达成谅解书，取得了被害人的谅解。

　　上述事实，有下列证据证实：

　　一、书证、物证

　　1、现场图、现场照片：证实案发现场位置情况。

　　2、电话通讯记录、微信联系手机画面截屏：证实案发后被害人与其亲属联系的情况。

　　3、谅解书：证实被害人张某1对被告人庞某某的行为予以谅解。

　　4、到案经过：证实2019年2月26日7时许，怀远县公安局龙亢派出所民警到红苹果幼儿园将被告人庞某某传唤到案。

　　5、户籍证明：证实被告人庞某某的出生日期住址等基本情况。

　　二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

　　6、辨认笔录：证实张某1从12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号(庞某某)就是2019年2月26日非法侵入其住宅的人。

　　7、怀远县公安局勘验/检查笔录：证实2019年2月26日8时许，民警对张某1及其案发现场检查，发现被害人无明显外伤，房屋无翻动痕迹，大门插销不起作用，在大门外可以推开。

　　三、被害人的陈述

　　8、被害人张某1陈述：其丈夫外出打工，其自己带孩子在家，昨夜其正在卧室床上睡觉，是左侧身睡的，看着孩子，突然感觉腰右侧有点凉就惊醒了。其一翻身看到庞某某手在摸其，其惊叫一声然后质问他怎么进来的，他手缩回去了，说了一句“我走”，然后他就走了，时间是凌晨三点二十分。

　　四、证人证言

　　9、证人钱某证言：其不知道庞某某昨晚到张某1家摸张某1的事。今天早晨张某1和一个女的在其家门口“咋呼”，其就问她“咋呼”什么，张某1说你家老头子昨天晚上半夜跑她家去了，我问她其家老头跑你家去干嘛的，张某1说不知道。其家老头子说他没去张某1家，其家老头子就进屋洗漱了。其昨天晚上睡觉没有听到什么动静。庞某某昨天晚上九点多睡觉的，今天早上六点多起来的。

　　10、证人张某2证言：昨天晚上凌晨三点多一点的时候，其接到侄女张某1的电话，在电话中张某1带着哭腔说有个老头进屋里摸她来，要其赶紧去。其赶忙穿衣服骑个电瓶车过去了，到侄女家其就问是谁是否认识，其侄女说认识，他今天下午还来串门来。其侄女又往西边那家邻居的方向指了指，其当时就说是庞小四。其儿子张海伟和侄媳妇邵某也就过来了。然后，其侄女和我其媳妇就到庞小四家门旁边骂你个老不经的等难听的话，骂了几分钟也没有人搭腔。后来，她们两个就回来了，其侄女要报警，我说明天早晨报案。后来，其侄女说要到她嫂子家，我们几个人就各自都回家了。今天早晨，其侄媳妇给其打电话说和庞小三家骂架，其赶到对庞小四两口子说等派出所来处理。

　　11、证人邵某证言：凌晨三点半左右，张某1给其微信语音通话，因为信号不好其没接到，其就问她怎么了，她在微信里说家里进贼了，要其赶快去。其听着声音不对，赶忙起来就往她家去了，到时其二叔张某2他们也到了。张某1穿着一身黄睡衣，二叔问怎么搞的，张某1讲庞小四进她屋摸她被发现了，她叫了一声庞小四就吓跑了。这时张某1气得站她自己门口噘了几句你这么大年纪做这事也不嫌丢人，妈屄娘吊的骂了几句。她说害怕，其让她收拾一下连孩子一起都接到我家去了。早上张某1儿子嫌冷，其陪她一起回家拿衣服，路过庞小四门口时，正好遇到庞小四了，就听到庞小四老婆跟张某1骂起来了，庞小四老婆骂的也难听，我气的也骂他们。后来其二叔过来把他们劝开都不要骂了，等警察来处理。

　　五、被告人的供述与辩解

　　12、被告人庞某某的供述与辩解：2019年2月26日的前三四天，一个女的带小孩搬来我家的东边住，在2月25日下午五点多其到她家去转了一次，看她家的卧室在哪里，准备晚上到她家摸摸她，调戏她一下。2月26日凌晨3点左右醒的，然后其穿上衣服带着帽子去她家。到了那个女的家门口，其用手推门把门推开了，进去卧室后其到那个女的床旁边，就伸手朝床上摸。摸到那个女的的身上哪个部位其不也不清楚，那个女的就咋呼一声，咋呼什么的我不记得了，其就对那个女的说“我走”，然后就回家睡觉了。早上7点多，那个女的到其家门口指着其说就是他昨天晚上到她家去，其当时对他们说其没到那个女的家去，就回屋洗漱到其儿子的幼儿园去了。

　　其去就是想摸摸她，调戏她一下，没想和她发生性关系。

　　一审法院认为：被告人庞某某采取深夜非法进入住宅的方法实施了摸妇女腰的猥亵行为，其行为已构成非法侵入住宅罪。被告人庞某某在实施猥亵过程中主动放弃可以继续实施猥亵的行为，成立犯罪中止，应当免除处罚。被告人庞某某为了实施猥亵行为，深夜非法侵入他人住宅，其行为构成非法侵入住宅罪，应以非法侵入住宅罪定罪处罚，公诉机关指控的事实成立，罪名不能成立。被告人庞某某当庭认罪，系初犯、偶犯，犯罪时年龄已满六十五周岁，对被害人进行了赔偿，取得被害人的谅解，有酌定的从轻处罚情节，故对其予以从轻处罚。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十四条的规定，判决如下：被告人庞某某犯非法侵入住宅罪，判处拘役五个月。

　　怀远县检察院抗诉提出：

　　1、本案的行为不属于中止。强制猥亵罪属于行为犯，被告人庞某某已经着手实施，就已经构成强制猥亵犯罪的既遂，一审认定庞某某的强制猥亵行为构成犯罪中止，属于认定事实不清，适用法律错误。

　　2、本案中非法侵入住宅行为与猥亵行为构成手段与目的的牵连行为，应当按照择一重罪处罚。而根据法律规定，强制猥亵罪重于非法侵入住宅罪。故一审适用法律错误，量刑不当。

　　蚌埠市检察院支持怀远县检察院的抗诉意见。

　　经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。

　　本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。

　　针对检察机关的抗诉意见，本院根据查明的事实、证据，综合评判如下：

　　（一）关于本案定性。经查，从法律规定看，强制猥亵罪重于非法侵入住宅罪。但就具体到本案被告人实施的犯罪事实、情节来分析，被告人庞某某实施的强制猥亵的犯罪情节相对较轻，庞某某刚刚接触到被害人的身体就因被害人惊醒而放弃了犯罪，庞某某强制猥亵行为尚未完全展开。相反，被告人庞某某为猥亵被害人，趁凌晨3时人们熟睡之机，非法闯入被害人的住宅，严重妨碍了被害人的居住安全与生活安宁，庞某某完成了非法侵入住宅犯罪所要求的所有行为。故就本案而言，被告人庞某某实施的非法侵入住宅罪的犯罪情节重于强制猥亵罪。一审以非法侵入住宅罪定罪处罚并无不当。

　　（二）关于本案量刑。经查，一审根据被告人庞某某的犯罪事实，情节，结合庞某某所具有的法定、酌定从轻处罚，对庞某某量刑，并对其判处拘役五个月，量刑适当。

　　综上检察机关的抗诉意见不予采信。

　　本院认为：原审被告人庞某某未经他人同意，非法闯入他人住宅，其行为已构成非法侵入住宅罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉意见不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:

　　驳回抗诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审判长　刘　青

　　审判员　秦　玉

　　审判员　任秀莲

　　二〇一九年十月二十三日

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