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又是“公序良俗”：女方离婚后,可以嫁给前公公吗？
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又是“公序良俗”：女方离婚后,可以嫁给前公公吗？
作者裸嘢李
一个受欢迎的刑法老师，离不开咸湿案例，一个受欢迎的民法老师也离不开奇葩段子，这应该是法学院的共识。
一知名法考民法老师讲了一个流传很久的段子：某女子离婚后，转身就要和前夫的父亲登记结婚，婚姻登记机关拒绝登记，女子以婚姻登记机关行政不作为起诉到法院，法院认为该女子与“前公公”结婚违反公序良俗，判女子败诉，也就是该女子不可以和前夫的父亲登记结婚。
一位抖音女律师也讲了个类似的段子，某男离婚后可否不换岳父——和前小姨子结婚？抖音女律师的结论是可以。
“低俗钱进”微信群的群友问我认同哪个观点？
公序良俗是民法基本原则，写入了民法典总则（《民法典》第八条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗）。
这里我摘录百度百科“民法基本原则”词条的两段文字：
“民法基本原则是指具有普遍法律约束力的一般原则，也包括即使在法律文本中没有写明亦具有法律拘束力的法的一般原则。法律原则可作为对法律条文理解和解释的基准，这些原则居于其他原则和条文的上位，正像宪法居于其他法律的上位一样。但民法基本原则不同的是，它们可直接适用”。
“民法基本原则不仅是法院解释民事法律法规的依据，并且是补充法律漏洞、发展学说的基础。法院于审理案件时，从现行法不能获得裁判的依据，说明现行法存在法律漏洞。这时，法院应进行法律漏洞补充。而民法基本原则，可用来补充法律漏洞。换言之，在现行法缺乏相应的具体规范时,法院可直接适用民法基本原则裁判案件”。
由此可以看出，民法基本原则的确可以用于直接裁判案件，但有一个前提，就是现行法律存在法律漏洞。那么，禁止结婚情形的法律规定是否存在法律漏洞呢？
法律关于结婚的禁止情形一直以来都是列举式的。之前的《婚姻法》第七条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病”。将《婚姻法》整合到《民法典》后，《民法典》只保留了 “禁止直系血亲或者三代以内的旁系血亲结婚”（第一千零四十八条 ）。
立法出于严谨，为了弥补列举式立法的不周延性，往往都会给列举式立法留个尾巴加个“兜底条款”，比如民法典第三十九条：“有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形”。这里的第（四）项的“其他情形”就是“兜底条款”。
不难看出，无论是之前的《婚姻法》还是现行的《民法典》，关于结婚的禁止情形都规定得非常明确，没有“其他不适合结婚的情形”这种兜底表述。说明《民法典》的立法者在这个问题上从来没有犯过糊涂，他们非常明确地认为禁止结婚得情形只有“直系血亲和三代以内的旁系血亲”这一种，连之前“患有医学上认为不应当结婚的疾病”这种情形也基于“意思自治的原则（自愿原则）”都给他们理性地废掉了。
由此也可以看出，授权性的“公序良俗原则”的重要性始终且理应在非授权性“意思自治原则”之下。也可以这样理解，适用“意思自治原则”只需考虑是否违法即可，而适用“公序良俗原则”不仅仅要考虑是否违法，同时还得考虑是否违反非授权性“原则”。
前面的段子中，女方与前公公只是曾经的姻亲关系，他们之间的姻亲关系在她的前段婚姻登记离婚之日起消灭。女方与前公公非直系血亲亦非旁系血亲，他们之间不存在禁止结婚的法定情形。男方与前小姨同样如此。
结婚遵循的是自愿原则（《民法典》第一千零四十六条：结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何一方对另一方加以强迫）。只要男女双方自愿、符合法定婚龄（《民法典》第一千零四十七条：结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁）、没有禁止结婚的情形，双方亲自到婚姻登记机关办理（第一千零四十九条：要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记），婚姻登记机关就不得干涉（民法典第一千零四十六条：结婚……禁止任何组织或者个人加以干涉）。结婚登记是行政行为，但只要前去登记的双方符合结婚条件，婚姻登记机关就有义务为其办理登记，不得刁难（《民法典》第一千零四十九条：符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记）。
那位法考老师还“顺便”调侃了几句：如果“媳妇”离婚后和前夫的父亲结婚，会导致她和前夫所生的儿子无法面对：昨天叫爸爸的，今天叫哥哥？昨天叫妈妈的今天叫奶奶？这样说来，还真有些“不便”。但政府部门不给予他们结婚登记，他们硬要以夫妻名义同居生娃，法律又能拿他们怎么样呢？你不能强行将他们分开，他们生娃了，依法你还必须给上户口，你对他们的“公然违法”毫无办法，结果就是，你认为他违法，你奈他何？所以，这类“小概率的奇葩婚姻”，你由他去又何妨？政府不应该是家长，管得太宽太细会很忙乱，最终会把事情搞砸。
不认为这“两对奇葩”是违反公序良俗，并不是意味着鼓励该行为，是因为这种行为大概率不会具有示范作用。正如正常国家都废除了“通奸罪”，通奸非罪化不是鼓励通奸，而是法律没有必要过度干预此类行为。
一个法治社会，对私权利来说,“法无禁止即自由”，对公权力来说,“法无授权即禁止”。对此，我们始终应该有清醒的认识。
网络“主流”往往是：看不惯就是变态就是十恶不赦，比如娘炮比如同性恋。实际上无论哪个时代都无法让“异类”消失，你看多了，就习惯了。正如本帖中的所谓“违反公序良俗”，“低俗钱进”微信群友说的好：无非就是你嫉妒别人“老牛啃了嫩草”“猥琐男啃了姐妹花”而已。
最后，我同意抖音女律师的观点。但，如果参加法律职业资格考试，你千万记得按法考老师的观点答题，因为他们的观点才是主流。
2021年11月2日于广州
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