慈善学人 | 马剑银：慈善法的实施困境：从我国的法律解释体制谈起
-编者按-
2016年9月1日，《中华人民共和国慈善法》正式得以实施。这部法律一经出台即受到广泛关注，被学者赞誉为“内容全面、框架合理、有时代气息和现实意义”并将“开启民间与政府共同为社会筑底的时代”（金锦萍语）。然而毋庸讳言，《慈善法》虽然构建了我国慈善行业的整体制度框架，但不管在法律文本构建方面，还是在法律具体落实方面，均存在诸多不足和缺憾。
鉴于此，本期以“慈善法和慈善组织”为主要议题，根据8月28日在上海外国语大学举办的“公益慈善产学研合作小型研讨会（第四期）”上相关领域的研究者和实务界人士的发言集合而成，以期为相关决策和实务提供些许启示和借鉴。本次研讨会受到北京三一公益基金会的大力支持，在此一并致谢。
——本期主持人 俞祖成
上海外国语大学国际关系与公共事务学院副教授
博士生导师
公共管理系执行主任
↓本文来自“慈善法与慈善组织发展——公益慈善产学研合作”小型研讨会的报告实录
作者简介
北京师范大学法学院副教授，公益慈善与非营利法治研究中心主任
《中华人民共和国慈善法》于2016年9月1号开始实施，其实施效果引起了社会各界的广泛讨论，三年来取得了一定的进展，慈善法治建设基本铺开。但是结合《慈善法》在各个地方实施的一些微观观察，可以发现这部法律在施行过程中也会出现一些尴尬的现象。这不仅仅因为《慈善法》制定与实施过程自身的原因，和我国整体的法律体制和法律解释体制也有关系。笔者将依托若干事例来进行阐释。
第一个事例有关“业务主管部门”疑云，即《慈善法》解决慈善组织直接登记问题了吗？《慈善法》立法过程中有一项明确的目标，就是要把从2006年开始的国家对于社会组织直接登记的试点政策用法律的形式固定下来。但是这个目标三年来并未实现，在社会组织直接登记的问题上反而更加收紧，其中的一个原因就是这部法律本身存在的问题。当《慈善法》在人大全会上通过之后，很多人都以为这部法律已经解决了慈善组织直接登记的问题，因为《慈善法》全文不曾提及“业务主管部门”或者“双重管理”之类的表述，但是却忽略了《慈善法》自身存在着的一个坑。从《慈善法》第九条规定可以看到，其中一个兜底条款叫做法律、行政法规规定的其他条件，也就是说这部法律实际上授权国务院可以制定行政法规的方式给慈善组织的登记成立设定其他条件。
众所周知，我国的社会组织双重管理体制体现于三部行政法规当中。原本按照《慈善法》的立法设想，在《慈善法》通过后实施之前，这三部行政法规作为配套措施应该同步修改，从而改变“慈善组织”登记管理中的双重管理体制。但是三年来，这三部行政法规虽然经过了各自的修订草案向社会征求意见，但并未正式修改。按照现在的法律解释的规则，这个条文（《慈善法》第9条第7项）完全可以解释为《慈善法》授权国务院，可以设置非直接登记的这样一种方式要求慈善组织去找业务主管单位。
《慈善法》施行前，中办与国办公布了《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》（中办发〔2016〕46号）（以下简称“46号文”），其中一如既往地提到重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织。只是与以往的文件不同，“46号文”细化了“公益慈善类”社会组织的内涵，使之不同于慈善组织的内涵，因此，有关“慈善组织”直接登记的突破限制在非常狭窄的一个位置“提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务”。而无论是2016年三大条例修订草案中的表述，还是2018年三合一之后的《社会组织登记管理条例》（草案）中的表述，都是46号文的落实，而不是依据《慈善法》的同步修改，《慈善法》第9条第7项于是为这个现象提供了法律解释的基础。因此，在法律实效上，从中央到地方，对于直接登记的“慈善组织”范围，依据的是“46号文”中“公益慈善类社会组织”的范围，而不是以《慈善法》的第三条中所列宗旨的“慈善组织”。
第二个事例有关“公募基金会”疑云，《慈善法》施行之后，取消了设立时慈善组织的“公募”与“非公募”性质之分，那么还可以设立新的“公募基金会”吗？《慈善法》22条规定，慈善组织要开展公开募捐应当取得公开募捐资格，而依法登记满两年的慈善组织才可以向登记的民政部门申请公开募捐资格。《慈善法》的这一规定打破了《基金会管理条例条例》对于公募和非公募基金会的原始限制。所有的慈善组织在登记的时候，原则上都不能取得公开募捐资格，两年之后才可以有资格，但是22条也有一个例外条款，即第2款“法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书”。
根据立法原意，《慈善法》规定这一例外条款是为了应对像红十字会以及某些特殊的免于在民政部门登记的社会组织，这些不属于民政部门直接管理、但又受其他法律和行政法规规制的社会组织给与特殊对待，即它们不需要像一般民政部门管理的慈善组织按照《慈善法》的规定一定要满两年。普通的基金会都是民政部门管理的社会组织，按照这一精神，所有新成立的基金会都不能自成立时获得公募资格，也就是说，新成立的基金会不能再有公募基金会和非公募基金会的区别。但是实现这一立法意图需要一个前提，即《基金会管理条例》同步修改，把《基金会管理条例》中涉及公募基金会和非公募基金的相应条款，同步按照《慈善法》的规定来修改。但是，由于2016年《基金会管理条例》并没有修订成功，使得多地的民政部门按照原来的《基金会管理条例》继续给基金会登记为公募基金会，扩大解释《慈善法》22条第2款的规定。也就是说，未曾修改的《基金会管理条例》与《慈善法》相冲突的条款，到底是无效条款，还是例外条款？这里遇到了法律解释上的难题。
第三个事例，什么是个人救助：谁在解释？目前能够看到的关于个人求助的解释的最初来源出自全国人大常委会法工委某位官员的一次访谈，他认为个人求助是个人遇到困难，求助社会给予帮助，也是为本人、家庭成员与近亲属进行求助，是利己行为。但“个人求助”并未出现在《慈善法》的条文中，那位官员的这一解释也并不属于法定解释，本身并无法律效力。民政部牵头制定的《公开募捐平台服务管理办法》，也采用了这位人大常委会法工委官员的这种说法，然而这个文件只是民政部等部门以“民发（2016）157号”的文号发布的政策性文件，根据《行政诉讼法》第53条的规定，这些文件本身不属于法律法规体系，文件的执行需要经受行政诉讼的合法性审查。
另外，《浙江省实施<中华人民共和国慈善法>办法》中也使用了这个解释，但这个文件是地方性法规，在相关法律未对“个人求助”进行相关规定时，该办法对于浙江省境内的法律适用过程有法律效力。
有关个人求助的解释其实是涉及到对于什么是慈善的一个基本性的法律理解，包括募捐、个人求助、众筹、社区互助等概念的法律理解，而这些理解同样与我国的法律解释体系密切相关。《慈善法》第35条规定：捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。“个人求助”从“求助人”一方来看，上述官员和文件的解释有一定的道理，个人遇到困难向社会求助是作为个人基本权利而存在，但是当求助信息发出，接受到社会的回应时，却已经包含了捐赠人直接捐赠的行为，尤其是在互联网背景下，基于个人求助平台进行作为多对一捐赠的“个人求助”，已经形成一定的“社会公共性“，那么“个人求助”是否一定不在《慈善法》的管辖范围之内？这似乎需要进一步的权威法律解释，并不是个别官员或者一些低位阶的政策文件就能确定的。
我国的法律体系从宪法到法律到行政法规以及地方性法规，中央政府部门规章与地方政府规章等，为行政机关的行政管理行为与执法行为以及司法机关的法律适用行为提供了法律依据。虽然《立法法》规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。但现实中与学理上，1981年由全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》一直生效，该决议中将法律解释分为立法解释、司法解释、行政解释三种，其中规定“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，这个规定给予行政机关非常大的法律解释权，重要的“解释”以“实施条例”、“实施办法”或者“实施细则”等方式制定行政法规或部门规章来进行，其余的采用发布各类规范性文件甚至其他方式进行，“行政解释”本身属于法律执行活动的一部分，需要遵守合法性原则，但行政管理活动的自由裁量权使得这种合法性原则变得有些模糊。而司法机关因为大量的行政管理行为和行政执法行为并未进入司法程序，也不会主动去进行“司法解释”。
上述三个事例都涉及到法律解释问题，但是因为种种原因，这三个事例目前都只涉及法律的行政解释，缺乏司法权和立法权对行政解释的监督，因此带来了法律实施中的一些困境，缺乏统一性和权威性，使慈善法的实施效果大打折扣。
除了法律解释体制之外，慈善法的实施困境还与我国主流话语中两个关系定位有关，第一个是对慈善与社会保障之间的关系定位，第二是对慈善治理与社会组织治理之间的关系定位，当然，时间不够了，有机会再谈。