余金平交通肇事案真的判错了吗
最近，法律江湖上关于余金平交通肇事案【（2019）京01刑终628号】的争论非常激烈。由于这个案件已经终审，任何讨论都不致影响法院独立裁判，且本案确实涉及很多值得在学理上厘清的问题，因此，确实有必要好好论一论。不过笔者一向认为，对于不掌握案件证据的人来说，讨论案件还是要谨慎，最好偏重于讨论法律适用问题，而非事实问题（比如本案被告人是否知道撞了人）。讨论如果非要涉及事实、证据问题，要么采用各方一致认可的事实，要么区分情况根据假定前提展开讨论。基于这个前提，且考虑到诸多争议问题也讨论清楚了，笔者在这里只讨论几个比较公认的“硬伤”问题。
1.是否违反上诉不加刑规则？
上诉不加刑的含义及其制度功能其实争议不大。本案之所以出现了争议，可能在于法院并未对这个问题作出明确回应。因此，部分人推测，二审法院可能机械地理解了法律的规定，即是因为检察院提起了抗诉，就直接加刑了。但笔者的推测是：二审法院可能并非机械地适用了规则，而是更规范地适用了规则。上诉不加刑的形式前提是只有被告人一方提起了上诉，或者像许多人结合本案情形主张的那样，即便检察院提前了抗诉，但如果是因为一审法院判重了抗诉，二审法院也不得加重一审判决的刑罚。这个观点笔者也是认同的。但问题的关键是：本案检察院真的是在抗重吗？检察院认为自己是在抗重，实际上就是抗重吗？所以还得回到另一个问题：缓刑与实刑如何比较轻重？
本案检察院建议判处有期徒刑三年、缓刑四年，一审法院判处有期徒刑二年，那么，实刑三年缓刑四年与实刑二年孰轻孰重？有人会说，用脚都能想明白实刑三年缓刑四年轻啊。呵呵，用脚还真想不明白这个问题。笔者以为，这里的比较存在近期和远期两个维度、规范判断和事实判断两个层面。从眼前来看，判了缓刑马上不用关押了，缓刑似乎更轻。但问题是缓刑可能被撤销进而执行原判刑罚。这种可能性要不要纳入轻重比较？只谈眼前的快感，不考虑未来的痛感总不全面吧？更重要的是，不管缓刑的性质如何，缓刑和实刑是不同的，拿缓刑和实刑比轻重可能本身就不科学。如果非要作出一个比较，那也得进行规范判断而非单纯的事实判断。就本案而言，必须将三年实刑的执行可能性，四年社区矫正的轻重、对工作家庭的影响等因素都纳入考量。笔者不想武断地说，三年实刑四年缓刑一定比二年实刑重，但站在尚未执行缓刑的视角，抽象地从规范层面来判断，认为三年实刑四年缓刑更重也不是没有道理的，尤其是在将缓刑视为刑罚执行方式的前提下。如果是这样，检察机关就不是在抗重，而是在抗轻。二审法院成全抗诉机关，不正情投意合么？所以，这个硬伤至少可以讨论。
2.是否错误适用刑诉法201条？
郭烁教授认为，刑诉法201条第一款和第二款是继受关系，满足第一款五种情形之一的，才有适用第二款的余地。刑诉法第二百零一条是这样规定的：
对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
大家能读出“继受”关系来吗？我是没读出来。显然，第一款涉及的是认罪认罚的事实基础问题，既包括认罪认罚事实（程序事实），也包括具结书记载的事实（案件实体事实）。比如第一项，行为不构成犯罪或者不应追究刑事责任，是案件实体事实有问题；第二至四项，是认罪认罚事实有问题。事实基础有问题，会导致不适用认罪认罚从宽规范的后果。而第二款涉及的是量刑建议合理性问题，不影响认罪认罚从宽规则的适用，但涉及如何从宽的问题。也就是说第二款适用的前提是事实基础没问题，但量刑建议要么从宽不够，要么从宽过多，即明显不当——当然，如果将明显不当写成“严重不当”或许更准确些。也正因为第二款不涉及事实基础问题，所以才有直接调整量刑建议的空间。
当然，你说这两款各自规定的情形是否合理，那是另一回事。我也觉得这两款规定得比较差劲，最主要的就是违反了同类原则。比如第二款规定“或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”，这说明控辩双方根本未达成一致，或者说在审判阶段不认罚了啊，这种情形放在第一款更合适。再如第一款第五项，根本无法作为前四项的概括性条款，“其他可能影响公正审判的情形”，这都宽广到太平洋去了。
打住。那么根据刑诉法201条，二审法院的做法到底错了没？没有错。因为二审法院既没引用刑诉法201条第1款，也没引用刑诉法201条第2款，何错之有？判决书中倒是涉及201条第2款，但是请注意人家是在评论一审法院判决时引用的。而一审法院认定的事实和控方指控的事实是基本一致的，比如都认同自首，都认同逃逸。一审法院不认同的是，这个案子不应适用缓刑，即量刑建议明显不当。所以从一审法院的角度来看，当然要适用刑诉法201条第2款了。判决书的原文如下：
对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。
二审法院不认同自首，还认为被告人方不承认逃逸事实，当然涉及的是刑诉法201条第1款了。但是如前所述，由于具备201条第1款的情形，就不会适用认罪认罚从宽规则，所以二审法院主文对此只字不提，直接援引其它条款判案，有问题吗？没有问题。
3.法院可以拒绝接受没有争议的认罪认罚具结书吗？
郭烁教授指出：“既然‘协商式’，被追诉方和检方签订的具结书当然有效。法院在双方均无争议的情况下不按套路出牌——加重被告人量刑，是在破坏所有人的预期，架空认罪认罚程序。”这实际上涉及法官审查认罪认罚案件的边界问题。我国是超职权主义诉讼模式，法官有调查核实案件事实的权力，且二审采全面审查原则，对于认罪认罚的事实基础，法官当然有权进行审查。特别是刑诉法第190条第2款、第201条第1款清楚地表明，法官要对涉案实体事实进行审查。更何况中国认罪认罚案件的审判程序并非是单行道，而是多车道，所以认罪认罚本身不可能实质性地影响法官的定罪量刑权力。
事实上在更体现当事人处分意愿的辩诉交易制度中，法官也是要进行事实基础审查的。比如美国就存在这样的情况，被告人因为担心被判处死刑，被迫进入辩诉交易，但在法官审查时又主张自己无罪。法官怎么办？法官要审查被告人是否真的无辜，尽管这里的证据标准可能并不要求达到排除合理怀疑的程度。（参见North Carolina v. Alford）。
那么，法院拒绝认可没有争议的认罪认罚具结书该如何处理呢？显然是被告人可以撤回认罪认罚，同时不能将被告人之前认罪认罚的事实当成自认、口供。
综上，我初步认为，（2019）京01刑终628号案件不能说是个错案，但可能算一个疑案。