劳动法系列 | 违法解除劳动合同的赔偿金究竟如何计算？
我们认为，赔偿金的计算也因各地裁审口径的不同，而有所不同。但由于分段计算过于复杂，且会出现不符合常理的结果，故“不再分段计算”似乎变成大势所趋。在此之前，我们还是尽量掌握各地的区别，以便对解除劳动合同的成本作出合理预估。
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 李想
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
供图 | 王宝珍
我们已经重述过“经济补偿”的分段计算（主要是上海地区），本篇将再结合各地高级人民法院的意见等文件，阐述“赔偿金”的分段计算中的几个问题。
问题一：“赔偿金”从何时开始适用？
2008年1月1日《劳动合同法》实施前，并没有关于“双倍赔偿金”的规定，那么2008年之前是否适用“双倍”赔偿标准？
这个问题在2008年9月《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“实施条例”）颁布前争议很大，但《实施条例》第二十五条明确规定：
“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
上述规定基本给出了明确的结论。
可是，根据《立法法》第九十三条之规定，法律（广义）是不溯及既往的（虽然有除外规定），故有部分地区的高级人民法院发文，将赔偿金的计算年限还是限定在2008年之后。（详见下文《天津法院劳动争议案件审理指南》的规定）
故我们的建议是，如果当地法院有明确解释、纪要等，规定双倍赔偿仅适用于2008年之后的，单位应遵照该规定；如没有明确规定的，则依据《实施条例》，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
问题二：“双封顶”如何适用？
《劳动合同法》第四十七条第二款给高工资员工设置了“双封顶”，即（1）经济补偿/赔偿金标准按职工月平均工资三倍的数额封顶；（2）支付年限十二年封顶。
那么2008年《劳动合同法》实施前，在计算“赔偿金”时，上述“双封顶”的规定，是否也适用呢？
1、关于“三倍封顶”的标准，各地大致有两种做法：
标准一：经济补偿标准适用分段计算（即2008年前不封顶，2008年后封顶），赔偿金标准一律封顶；（以上海地区为代表）
标准二：经济补偿和赔偿金标准一律封顶。（以广东和北京地区为代表）
2、关于“十二年封顶”，各地基本一致；即依照《劳动合同法》第九十七条第三款规定，分段计算。2008年前依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称“481号文”）确定是否适用“十二个月”的限定（虽然481号文已经废止，但各地的地方性规定基本和481号文的规定一致）；2008年后仅以是否“超过平均工资三倍封顶”来判定。
我们节选各地高级人民法院的文件，来区分各地的裁审口径：
1、赔偿金计算自2008年1月1日开始，直接否定《实施条例》第二十五条关于“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定
《天津法院劳动争议案件审理指南》（2018年1月日生效）
31.【违法解除劳动合同的赔偿金】用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的，赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算。《中华人民共和国劳动合同法》实施前，是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执行；《中华人民共和国劳动合同法》实施后，赔偿金计算年限自用工之日起计算，最早自2008年1月1日起算。
2、经济补偿和赔偿金标准一律封顶，否定《劳动合同法》第九十七条第三款关于分段计算的规定
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日生效）
31、用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。
3、经济补偿分段计算，但赔偿金不分段计算
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
但是依照上述上海高院“经济补偿分段计算，赔偿金不分段计算”的方式，如果员工工资足够高，会出现“赔偿金”反而低于“经济补偿”的奇怪现象。
例如：
范西屏先生1993年8月1日入职，2017年5月26日公司因客观情况发生重大变化为由，与范西屏解除劳动合同。离职前12个月平均工资为100000元；上海地区2017年平均工资三倍封顶为19512元/月。
2008年前补偿金为：100000元/月×14个月=1400000元
2008年后补偿金为：19512元/月×9.5个月=185364元
两者相加，共计经济补偿为1585364元。
赔偿金的计算年限自用工之日起计算，但适用三倍封顶，不分段计算结果为：
19512元/月×24个月（自1993年8月1日起算）×2=936576元
赔偿金数额反而低于补偿金。
综上，我们认为，赔偿金的计算也因各地裁审口径的不同，而有所不同。但由于分段计算过于复杂，且会出现不符合常理的结果，故“不再分段计算”似乎变成大势所趋。在此之前，我们还是尽量掌握各地的区别，以便对解除劳动合同的成本作出合理预估。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangb@guantao.com）
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