李骏：入选中国法院知识产权司法保护十大案件——鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案
无锡知识产权法庭
一级法官
李骏
（2022年10月，入选“无锡法院审判业务骨干人才”，详见链接）被告人鞠文明于2007年在无锡市信捷科技电子有限公司担任研发部硬件工程师期间，擅自下载、保存了该公司被授权许可使用的OP系列人机监控软件V3.0在内的部分软件，后在2008年8月起与徐路路、华轶合谋，由华轶提取并整合该非法获取的软件中使用于信捷公司OP320-A型文本显示器上的目标程序，提供给鞠文明、徐路路用于生产文本显示器。
2008年12月至2010年10月间，鞠文明、徐路路将华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台对外销售，销售金额计448465元。
2010年10月，三被告人被公安机关抓获并取保候审后，鞠文明、徐路路仍于2010年10月至2011年3月间，伙同他人继续用上述方法生产文本显示器计114台对外销售，销售金额计25200元。
无锡市滨湖区人民法院于2011年6月7日作出刑事判决：以侵犯著作权罪判处鞠文明有期徒刑三年，并处罚金十二万元；以侵犯著作权罪判处徐路路有期徒刑一年六个月，并处罚金八万元；以侵犯著作权罪判处华轶有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元等。宣判后，鞠文明、徐路路提出上诉。2011年7月5日，无锡市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
一、逐个剖析，确定重点
举网以纲，千目皆张。做事需要抓住重点，有的放矢，办案尤其如此。受理上诉后，我发现该案上诉人从一审程序、鉴定程序、罪与非罪、犯罪情节、量刑等多个方面出发，提出了大量似是而非、极具迷惑性的理由和观点，案件处理起来很是棘手。
但加以分析之后，我便发现上诉意见主要还是集中在两个方面：鉴定和金额。鉴定意见的采纳与否关系到该案罪与非罪的划分，而非法经营数额的计算结果则关系到该案罪轻与罪重的认定。在确定两个焦点之后，我认为该案可以以此为基础进行更为深入地分析和应对，而此后辩法析理则将更有目的性和针对性，事半功倍。
二、明确差异，分析难点
隔行如隔山，审判必须具体问题具体分析。关于判断两款计算机软件相同与否的鉴定手段，在民事案件审判实践中有很多，其具体的鉴定方法亦有多种，有比对应用程序的，有比对源程序的，还有比对目标程序的，且不同的鉴定方法所得出的结论极有可能存在天壤之别，实践中尚未在法院系统内形成绝对统一。
关于非法经营数额，该案中的被控侵权产品是硬件与软件的结合。各硬件是上诉人直接从市场购买且本身并不侵权，假如将硬件成本从非法经营数额中扣除，而使得非法经营数额降低至25万元以下，则上诉人被判处缓刑就成为可能，甚至不构成犯罪亦不是空想。
所以，考虑到刑民审判的差异，我认为接下来所需要进行的工作就是确定民事案件中那些成熟的、常用的办案思路、判断理念能否直接适用于刑事审判，其结论的思辨过程是否满足刑事案件的审理需要，这才是该案真正的难点所在。
三、对症下药，阐述观点
面对上诉人意见，需进行针对性回应，且这种回应要体现一定的逻辑性、层次性。关于鉴定，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（三）项规定，只有计算机软件的著作权人才有权行使修改权对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等等。所以，无论上诉人对涉案软件进行何种程度的修改，只要未经著作权人许可，就属于侵权行为，具有违法性。同时，该条例第二十四条中有关“复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任”的规定，则直接为涉案“复制行为”可受刑法处罚的认定确立了基础。
关于“非法经营数额”，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条并未要求在计算违法所得时，扣除上诉人为实施侵权行为所支出的成本、费用。而且，工业领域计算机软件的功能体现虽然必须依附于一定的硬件设备才能完成，但产品整体价值来源于其软件部分，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性，否则不利于打击日益猖獗的工业领域计算机软件侵权犯罪。
四、判后思索，凸显要点
该案的审理使我更加深刻地体会到最高院推行知识产权审判“三合一”模式的良苦用心，也更加深刻地领悟到贯彻“三合一”模式审判理念的重点和难点：
第一，借鉴。他山之石可以攻玉，无论是知识产权刑事审判还是民事审判，他们所保护的都是同一对象——知识产权。民事知识产权法官所掌握的大量成熟的、独特的审判方法以及丰富的审判经验，当然可以为知识产权刑事审判提供有益的借鉴。
第二，融合。虽然知识产权民事审判和刑事审判存在这样或者那样的差别，但是基于“以法律为准绳，以事实为依据”是两者共同的基本原则之一，在避免冲突矛盾，尊重两者差别的同时，融合也是势在必行。
第三，矫正。这里的矫正既对事，也对人。所谓对事，主要指知识产权法官应当遵循谦抑原则，充分尊重当事人的诉讼权利，矫正知识产权刑事审判刑事处罚行为和受罚主体泛化的不良趋势。所谓对人，主要是针对法官，主要指法官应避免因对刑事案件的陌生而产生畏难心理导致判罚畸轻，或因经验主义作祟、忽视刑民差异而作出错误认定。
所以说，知识产权法官在办理知识产权刑事案件时，既有优势，又有劣势，有方法也有困难，但方法总比困难多。我们既要有如履薄冰的慎重，更要有勇于探索的担当，不拘泥于固有思维，勇于开拓，敢于创新，构建符合我国国情的知识产权审判体系。
该案的审理充分发挥了知识产权刑事审判惩治和震慑犯罪的职能作用，加大了对此类较为隐蔽的知识产权犯罪行为的打击和惩处，对遏制了计算机工业软件领域侵权行为的蔓延具有较好的指导意义。该案得到了最高院、省高院的充分肯定，案件裁判文书入选《知识产权审判指导（2012年第2辑）》，编撰案例被《最高人民法院公报》《人民司法》《人民法院案例选》《知识产权审判指导》等国家级刊物所使用，还作为唯一的刑事案件，入选最高人民法院2011年度中国法院知识产权司法保护十大案件。
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