通力法律评述 | 股东优先购买权在股权间接转让交易中的适用(中篇)
作者：通力律师事务所 秦悦民 | 陆安琪 | 蔡启予
（接上篇）
二、《公司法》第七十一条的性质及其与公司章程的适用关系
笔者认为, 为解决股东优先购买权在股权间接转让模式下的适用问题, 应进一步厘清《公司法》第七十一条的性质及其与公司章程的适用关系。
从公司法的合同解释角度看, 公司法可以被视为“公司章程的模板的漏洞补充机制”[16], 即公司法在公司经营、治理各方面为章程的制定提供一些示范性规范, 同时公司股东可以在一定限度内通过意思自治, 在章程中加入符合自身利益的规定。而其中立法者对于不同事项会赋予公司股东不同的意思自治空间, 这也造成了公司法条款的规范性质分类。
美国学者爱森伯格(Melvin Aron Eisenberg)教授等人曾给出经典的公司法规范三分法: (1)赋权性规范(Enabling rules),公司股东可以“通过特定形式采纳这类规范”, 若不采纳则该类规范对公司不生效力; (2)补充或默认性规范(Suppletory or default rules), 除非公司股东“通过特定形式采纳了其他规范”, 否则这类规范将适用于公司; (3)强制性规范(Mandatory rules), 公司股东无法通过意思自治来“改变或排除这类规范”, 该类规范当然地适用于公司[17]。在我国公司法语境下, 按照是否可由公司股东的意思变更或拒绝适用为标准,一般可将公司法规范分为任意性规范和强制性规范[18]。其中, 带有“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定的除外”等任意性表述的条文被认为是典型的任意性规范[19]。而法条措辞使用“应当”、“必须”的, 一般被视为强制性规范, 公司章程不应另行规定[20]。笔者认为, 不论是“两分法”还是“三分法”都意在区分强制性规范和非强制性规范, 区别在于对非强制性规范细分的精细程度。
在此, 笔者拟采爱氏“三分法”, 对我国公司法规范中关于股权转让的条款进行类型化分析。从立法沿革看, 1993年《公司法》关于股东优先购买权的第三十五条中并没有“公司章程对股权转让另有规定的, 从其规定”之表述。彼时该条款被很多学者视为公司法中的强制性规范[21], 在司法审判实践中亦是如此[22], 公司股东无法对其另行规定, 而是只能全盘接受立法者对于股权转让限制的制度设计。2005年《公司法》经修订, 立法者在关于有限责任公司股权转让的第七十二条中加入第四款, 即在同意权、异议股东购买义务和优先购买权之外授权公司章程可“另有规定”, 从而给予公司股东以自主设定股权转让规则的空间。2013年《公司法》经第三次修正, 关于有限公司股权转让的条款并未改动。因此, 现行《公司法》第七十一条可被归入补充性规范之列, 属非强制性规范。这样的立法沿革充分体现了立法者从保守到开放的过程, 通过减少强制性的干预, 扩大了“公司意思自治的法律空间”, 进而对投资人自由经营公司形成了保障[23]。
笔者认为上述立法转变意味着, 法院或仲裁机构在处理股东优先购买权争议时, 应严格区分适用示范性优先购买权的“无特约情形”和适用章程规定的“特约情形”。前者涉及法条适用, 应采用法律解释和法律漏洞填补的方法自无疑问; 而后者涉及章程适用, 对于公司章程应采何种解释方法, 在目前我国公司法语境下尚无完备的理论。法律经济学者对公司性质的一个重要观点是将其视为公司股东之间一系列“合同连结”[24](nexus of contracts)的产物, 而公司章程类文件[25]是这个“合同连结”中的重要一环, 普通法系的公司法学者也普遍将公司章程视为股东经过协商并依照公司法规范达成的契约。据此, 笔者认为将公司章程作为商事合同来对待, 对其适用时采合同解释的方法是有其合理性的。依照我国《合同法》第一百二十五条确立的合同解释规则[26], 笔者认为裁判者应充分尊重股东意思自治的结果, 审慎地从章程的文字词句表达和上下文出发, 结合相关条款的订立目的、交易习惯, 对其进行解释。
三、无特约情形下的法定股东优先购买权适用
如前文所述, 在无特约情形下, 依照《公司法》第七十一条, “股东向股东以外的人转让股权”是触发其他股东行使示范性优先购买权的前提条件。而“股权间接转让”在形式上并不满足这一前提, 但其效果却与“股东向股东以外的人转让股权”类似。因此, 对于无特约情形下的“股权间接转让”, 这里存在《公司法》第七十一条是否属于“可得适用之法律规范”[27]的争议。
(一)两种主张的提出
笔者认为对于标的公司其他存续股东而言, 若想“阻击”进行“股权间接转让”的股东一方, 进而行使示范性优先购买权, 其可能的主张不外乎以下两种[28]: 其一, 主张应对“股东向股东以外的人转让股权”这一前提进行扩张解释, 进而主张直接适用《公司法》第七十一条第三款; 其二, 主张《公司法》对于“股权间接转让”存在法律漏洞, 应目的性扩张或类推适用《公司法》第七十一条第三款。以上两种主张看似最终都归于对第七十一条的适用, 但究其路径却有本质不同——扩张解释属于法律解释, 而类推适用或目的性扩张均属于法律漏洞填补。前者虽扩大法律规定的适用范围, 但不可超过法条文义可能的范围。而后者则“完全超越条文内容, 使其准用于其他未作规定的类似事项, 以补充法律的不完备”。[29]因此, 由于两种主张的法理依据不同, 故不可一概而论, 笔者将分别讨论, 并分析其合理性和可行性。
(二)关于法律解释的主张
对于第一种主张, 其核心在于能否将“股东向股东以外的人转让股权”这一前提进行扩张解释。据一般法理, 法律解释“必先由文义解释入手”[30], 其余解释方法次之, 且所作解释不能超过可能的文义。故有学者称文义解释是法律解释的开始和终点, 更是“法律解释正当性的基础” [31]。具体到优先购买权的适用前提——“股东向股东以外的人转让股权”, 其中“股东”、“股东以外的人”、“股权”在公司法语境下均有明确的指涉, 是确定的法律概念[32]。通过文义解释, 可以清晰地得出该前提的成立需符合三项要件, 即(1)转让方为标的公司股东; (2)受让方为股东以外的人; (3)所涉标的物为标的公司股权。该前提中唯有“转让”一词可能产生是否包含“赠与”、“代持”等情形的疑问, 但此疑问并不会对前述三项要件的理解产生影响。因此, 从文义来看, “股东向股东以外的人转让股权”这一前提表述清楚、具体, 也不存在过于抽象的问题。那么, 此处是否还有进一步采用扩张解释的可能?
扩张解释是指法律条文的文义过于狭窄, 不足以彰显立法真意, 故扩张法律条文的文义, 以求正确适用法律的解释方法[33]。值得注意的是, 扩张解释虽扩张文义范围, 但仍应止于法条可能文义的范围内[34], 不应超出法条文义的“射程”[35]。如果我们将“外滩8-1地块案”置于“无特约情形”下进行检验[36], 该案中转让方是标的公司的“二级权益方”(即标的公司股东的股东), 由于公司人格的独立性, 显然“股东的股东”并不属于“股东”一词可能的文义范围之内。而该案所涉标的物为标的公司“一级权益方”(即标的公司股东)的股权而非标的公司的股权, 前者也不可能落在后者的文义“射程”内。由此可见, 意图通过扩张解释将“股权间接转让”纳入到有限公司股东行使示范性优先购买权的适用情形, 该主张在法律解释上较难成立。
(三)关于法律漏洞填补的主张
第二种主张涉及法律漏洞的填补。这种主张强调《公司法》条文形式上虽未对“股权间接转让”做出规定, 但基于保护有限公司人合性的立法目的, 应对其进行规定。这一遗漏属于立法者的疏忽, 因此存在法律漏洞, 应当进行填补[37]。进而主张“股权间接转让”行为是对示范性优先购买权的规避, 由于“间接转让”与“直接转让”的效果相似, 因此应当类推适用或目的性扩张适用《公司法》第七十一条中关于示范性优先购买权的相关规定[38]。笔者认为, 对于以“类推适用”或“目的性扩张”为主要路径的第二种主张, 首先应判断是否存在法律漏洞这一前提。依照多数学者观点, 法律所未设规定者, “并非当然即构成法律漏洞”。[39]台湾学者王泽鉴教授认为所谓法律漏洞, 是指“违反规范计划”而导致的法律不完整, 而非立法者“有意的沉默”。[40]另一台湾学者施启扬教授认为, 法律漏洞是指法律规范对于应规定事项根本未设规定, 以至于缺乏裁判依据。而所谓法律根本未设规定必须“以立法者疏忽、未预见或情况变更而产生者为限”。[41]而立法者有意不规定者, 并非法律漏洞。梁慧星教授认为, 认定法律漏洞应具备两个要件: 首先, 某一生活事实属于法律应当规范之事项, 其次, 现行法律规范对该生活事实根本未做规定, 或虽有规定但不完全, 或作了相互矛盾的规定[42]。综合既有关于法律漏洞的学说, 笔者认为, 认定存在法律漏洞应满足以下前提: (1)根据立法旨趣, 争议事项属于法律应当规范的事项之内; (2)现有法律规范并不完备, 对于争议事项根本未作规定, 或存在矛盾; (3)法律未作规定是由于立法者的疏忽、未预见, 而非立法者“有意的沉默”[43]。以下, 笔者将根据这三个前提对“股权间接转让”进行检验。
关于前提(1), “间接转让”其交易形式虽与“直接转让”完全不同, 但其造成的实质效果却与后者类似。依照传统公司法之立法旨趣, 设立优先购买权限制股东对外转让股权乃为了保护有限公司“人合性”。由于“间接转让”客观上造成了对公司“人合性”的挑战, 因此将“股权间接转让”认定为法律应当规范的事项似有一定合理性, 故前提(1)似可满足。
关于前提(2)中的完备性检验和前提(3)中的立法者疏忽检验, 笔者认为, 在2005年未修法之前, 《公司法》对于“间接转让”可能存在立法者的疏忽和法律的不完备。其理由在于, 如前文所述, 彼时包含优先购买权的条款属强制性规定, 在公司股东无法另行规定的情况下, 标的公司的自然人股东对外转让所持股权必然受到优先购买权的规制。与此形成对比的是, 非自然人股东可以采用“间接转让”的方式绕开法律对于股权转让的强制性规定, 在优先购买权不适宜扩张解释的情况下, 势必造成自然人股东和非自然人股东之间潜在的不平等。
而在2005年修法之后, 正是由于第七十二条(现第七十一条)第四款的加入, 使公司股东可以依照自身意思, 对与公司股权转让或实际控制权变更的事项做出符合自身利益的安排[44]。前述由立法者订立强制性规定造成的股东间潜在不平等, 公司股东完全可以通过章程另行规定的方式消除。可以说, 现行公司法第七十一条第二款和第三款所规定的同意权、异议股东购买义务和优先购买权及其准用前提均已经退居为立法者给予公司股东的参考示范。立法者通过一个开放式的规定给予公司股东更多主动权, 这并非立法者的疏忽, 而恰恰是立法者“有意的沉默”, 从而使公司股东有更大的意思自治的空间。由此可见, 对“间接转让”这种交易形式, 现行《公司法》已不存在法律不完备或立法者疏忽的问题。公司股东完全可以通过在公司章程中加入“限制公司股权实际控制权变更”的条款, 达到“阻击”各种类型的“股权间接转让”的目的。若公司股东自行放弃这项意思自治的权利, 则应自行承担潜在不利的后果。
综上所述由于并不满足第二和第三个要件, 因此主张《公司法》对于“股权间接转让”存在法律漏洞恐难成立。若不存在法律漏洞, 也就无“类推适用”或“目的性扩张”的适用空间。
(四)关于“两种主张”的小结
根据上文的分析, 无论是扩张解释的主张还是法律漏洞填补的主张均较难成立。因此, 笔者认为在“无特约情形”下, 依照现行《公司法》, 标的公司其他股东欲在发生“股权间接转让”情形时主张行使示范性优先购买权缺乏充分的法律依据和法理支持。但这并不意味着其他股东对“股权间接转让”毫无办法, 在本文第五部分中笔者将对“特约情形”下, 公司其他股东如何采取防御措施进行分析。
四、对于“外滩8-1地块”案的再检讨
我们回过头来再来进一步分析“外滩8-1地块案”。该案中, 海之门公司(即该案中的目标公司)章程中所涉及的异议股东购买和优先购买权条款, 其基本内容与2005年《公司法》第七十二条(即现行《公司法》第七十一条)第二款和第三款虽部分相同, 但该章程另行规定了“母子公司间转让豁免例外”: “股东将其在公司的全部或部分股权转让给其母公司、子公司的”, 不适用“在同等条件下其他股东有优先购买权的规定”。可见, 海之门公司各股东在拟定章程时已经利用《公司法》赋予其可以在章程中对股权转让事宜进行另行规定的自由, 通过意思自治, 作出不同于《公司法》的规定。因此, 笔者认为“外滩8-1地块案”属于“特约情形”, 应以公司章程作为解决纠纷的主要依据。
该案中, 一审法院认为系争交易的最终结果“直接损害了原告的利益”接损海之门公司的人合性“遭到根本破坏”。从交易行为的实质上判断,相关被告之间的交易行为事实上“规避了法律赋予”原告所享有优先购买权的“设定要件”定要依靠“间接出让的交易模式”接出让达到了与直接出让相同的交易目的”。由此, 各被告之间关于股权交易的实质,“ 属于明显规避了《公司法》第七十二条[45]之规定, 也有悖于海之门公司的章程等有关股权转让和股东优先购买的特别约定”。因此, 系争交易被该法院判定符合《合同法》第52条第(3)项“以合法形式掩盖非法目的”规定之无效情形。
首先对于所谓有限公司“人合性”, 笔者认为当有限责任公司股东对于股权转让作出自行规定时, 其是否仍然具有“人合性”、“封闭性”, 或有多大的“人合性”、“封闭性”都全部取决于股东对于章程的设计[46]。股东完全可以对股东外第三人受让股权的条件作出较为宽松的规定或直接排除优先购买权的适用。由此, 在中国目前的《公司法》语境下, 将“人合性”作为有限公司的根本属性并不适当, 人合性特征在法条上并没有突出规定, 现有规定恰恰强调的是有限公司的资合性特征[47]。因此, 一审法院在判决中上来就给各被告间的交易扣上根本性破坏公司“人合性”的帽子似有不妥。
其次, 从法律适用上来看, 一审法院并没有采用该案原告所主张的“被告间的交易属于恶意串通, 损害原告利益, 故应为无效”的理由, 而是将“以合法形式掩盖非法目的”作为最终判决交易所涉合同无效的法律依据。一般认为 “以合法形式掩盖非法目的”指向法律规避行为, 即通过更改法律行为的构成要素(如主体、标的物或行为的类型), 使之不符合特定规范的构成要件, 以达到排除或迂回避开特定法律规范适用于某个法律行为的目的[48]。其中, 当被排除或迂回规避的法律规范是法律或行政法规中的强制性规定时, 一般认为该等行为可以构成“以合法形式掩盖非法目的”。[49]具体到商事审判实践中, 有法官曾指出, “私法自治、减少干预”是商事审判中的重要理念, 对待合同效力问题, “应当放松管制、减少干预、促进交易, 严格限定合同无效范围”。[50]因此, 笔者认为, 基于尊重意思自治、合同自由和保护交易安全与效率的价值追求, 在商事审判中应减少对于当事人意思自治的干预, 应谨慎、严格地适用“以合法形式掩盖非法目的”等规定来处理商事纠纷中的合同效力问题。[51]而在“外滩8-1地块案”中, 由于特约的存在, 各被告“规避”的应是海之门公司章程中关于优先购买权的条款, 而并非法律或行政法规中的强制性规定。即使认为“规避”章程有关优先购买权的条款实际上也在规避2005年《公司法》第七十二条, 换言之, 对于此种情况下违反章程规定进行股权对外转让的效力仍需结合《公司法》第七十二条的性质进行判断, 由于该条也并非强制性规定而属任意性规定(甚至无需讨论是否为效力性强制性规范或管理性强制性规范)。因此, 以“明显规避了《公司法》第七十二条”作为系争交易构成“以合法形式掩盖非法目的”的理由并不充分。[52]
最后, 一审法院虽然也提出了系争交易行为“有悖”于海之门公司章程中关于股权转让和股东优先购买的特约, 但遗憾的是一审判决中并没有详细说明系争交易行为是如何“有悖”于相关特约的。笔者认为, 类似“对于法律规避行为的处理最终都要转化为法律解释和法律漏洞补充的问题”的理念, 关于此处各被告间的间接转让交易是否有悖于或规避了章程中的条款, 应转化为对于章程条款的解释问题。如前文所述, 公司章程作为一种广义上的合同, 可以使用合同解释的方法对其进行解释, 即应当按照章程所使用的词句、上下文和体系、条款设置的目的、交易习惯以及诚实信用原则等确定争议条款的真实意思。与法律解释类似, 在上述合同解释的诸多需要考虑的方面中, 文义解释应当居于首位, 被优先使用。这一点在最高人民法院的诸多判决和裁定中被反复强调, 例如最高人民法院在其公报案例——“中国银行股份有限公司淄博博山支行与淄博万杰医院等管辖权纠纷二审案”的裁定书中指出: “对于合同条文的解释, 必须探究合同当事人内在的、真实的意思表示, 而判断合同当事人真实意思表示的首要方法, 是判断合同条文的字面意思表示, 即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时, 才能运用其他的解释方法。” [53]
从海之门公司章程的内容上来看, 触发存续股东优先购买权的条件——“股东向股东以外的人转让股权”之表述与《公司法》所规定的示范性优先购买权之适用前提相同。依照本文第三部分的分析, 将“股东向股东以外的人转让股权”通过文义解释、扩张解释或目的解释, 从而得出其涵盖股权间接转让情形较难成立。何况, 本文第三部分的分析是建立在法律解释的基础上, 而对于章程或合同解释, 法官更应遵循作为当事人意思自治结果的合同或章程, 应首先严格地推敲争议条款的文义, 更为谨慎地适用文义解释以外的解释方法。而从体系解释的角度看, “股东”和“股权”两词在涉案标的公司章程的上下文中均可以推得其有明确的指代。此外, 由于海之门公司章程中规定了“母子公司间转让豁免例外”, 由此可见股东在拟定章程时完全意识到可以通过特约形式对股权转让进行另行规定。但海之门公司股东在意识到可以特约的情况下, 并没有将股权间接转让纳入触发优先购买权的前提中。由此, 认为海之门公司章程存在“漏洞”的观点也很难成立。综上, 笔者认为法官在审理由市场经验丰富的商事主体作为当事人参与的商事案件时, 理应尊重当事人通过章程文句所体现出的意思表示, 对当事人的意思自治保持司法的谦抑、审慎和尊重。
未完, 请见《股东优先购买权在股权间接转让交易中的适用》（下篇）……
【注释】
[16] 参见罗培新: 《公司法的合同解释》, 北京大学出版社2004年版, 第75页。
[17] Melvin Aron Eisenberg, The Structure of Corporation Law, 89 Colum. L. Rev. 1461 (1989).也可参见罗培新: 《公司法的合同解释》, 北京大学出版社2004年版。
[18] 参见王保树: 《从法条的公司法到实践的公司法》, 载《法学研究》2006年第6期, 第22页。
[19] 罗培新: 《公司法强制性与任意性边界之厘定: 一个法理分析框架》, 载《中国法学》2007年第4期, 第 69页。
[20] 参见张勇健: 《新<公司法>的先进理念与公司诉讼》, 载《法律适用》, 2006年第1-2期(总第238-239期), 第30页。
[21] 参见赵旭东: 《新旧公司法比较分析》, 人民法院出版社, 2005版, 第304页。也可参见顾功耘主编 《最新公司法解读》, 北京大学出版社, 2006年版; 或参见赵旭东: 《有限责任公司的改造与重塑——〈公司法〉相关内容的修改建议》, 载《政法论坛(中国政法大学学报)》, 2003年6月(第21卷第3期), 第26页。对此持不同见解的参见邹海林: 《股东向股东以外的人转让出资行为辨析》, 载《人民法院报》2003年6月20日。邹海林教授认为, “实际上, 公司法第三十五条所规定之条件并非强行法, 而且公司法并没有明文规定不符合该法第三十五条所定条件的出资转让行为无效。无效论扩张了我国法律上的无效民事行为的阵营, 既不利于协调股东之间的关系, 也不利于保护股权交易的安全。”
[22] 参见宋良刚: 《有限责任公司股权转让限制制度的完善》, 载《人民司法》, 2005年第4期, 第19页。
[23] 虞政平: 《公司意思自治的法律空间》, 载《人民司法》, 2010年第19期, 第74页。
[24] Jensen, M. C., and W. H. Meckling1976 “Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure.” Journal of Financial Economics, 3: 305–360.
[25] 在美国公司法语境下公司章程有“公司设立章程”或“特许令状”(articles of association/certificate of registration/charter)和“公司运作章程”或者“章程细则”(bylaws)之分。在英国公司法语境下, 公司章程类文件有“组织大纲”(memorandum of association)和“公司章程”(articles of association)两类。参见施天涛: 《公司法论》, 法律出版社, 2006年第2版第121页。
[26] 《合同法》第一百二十五条规定: “当事人对合同条款的理解有争议的, 应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则, 确定该条款的真实意思。”
[27] 梁慧星: 《民法解释学》, 法律出版社, 2015年第4版, 第195页。梁慧星认为: “一般而言, 在对规范和事实进行涵摄之前, 应先探寻‘可得适用之法律规范’。其结果有三, (1)存在可适用的法律规范; (2)没有可适用的法律规范, 即存在法律漏洞; (3)现有规定过于抽象和一般, 须具体化后方可适用。”
[28] 王军认为“股权间接转让”的交易形式可被视为一种法律规避行为, 对于法律规避行为的处理最终都要转化为法律解释和法律漏洞补充的问题。(参见王军: 《法律规避行为及其裁判方法》, 载《中外法学》, 2015年第3期, 第642页。)笔者对这一观点表示赞同, 以此从其他股东的角度提出阻击“股权间接转让”可能的两种主张。
[29] 施启扬: 《民法总则》, 中国法制出版社, 2010年第8版, 第47页。
[30] 见前注27, 梁慧星书, 第216页。关于文义解释在首要性, 公司法学者刘俊海还有这样的描述: “文义解释是最简单, 最经典的解释方法, 在诸多法律解释方法中处于首要地位”(刘俊海: 《现代公司法(下册)》, 法律出版社, 2015年第3版, 第1271页。)
[31] 王泽鉴: 《民法总则》, 中国政法大学出版社, 2001年第1版, 第51页。
[32] 所谓确定的法律概念是指定义清楚、外延明确的法律概念。参见见前注27, 梁慧星书, 第254页。
[33] 见前注27, 梁慧星书, 第224页。
[34] 见前注31, 王泽鉴书, 第54页。
[35] 见前注27, 梁慧星书, 第225页。
[36] “外滩8-1地块案”本身属“特约情形”, 应适用公司章程。这里笔者为说理方便, 仅借用该案中的典型的“股权间接转让”的交易模式进行举例分析。
[37] 这与第一种主张形成对比, 第一种主张中运用法律解释的方法, 其前提是不存在法律漏洞。
[38] “目的性扩张”与“扩张解释”并不相同, 前者是法律漏洞的填补方法, 后者是法律解释方法。关于两者的具体区别, 见前注27, 梁慧星书, 第224页和第280页。
[39] 王泽鉴: 《民法学说与判例研究(第七册)》, 北京大学出版社, 2009年版, 第168页。
[40] 同上注。
[41] 见前注29, 施启扬书, 第47页。
[42] 见前注27, 梁慧星书, 第266页。
[43] 所谓立法者“有意的沉默”是指立法者对某些事项故意不予规定, 其原因或出于某种立法价值取向的选择, 或留待行为主体根据意思自治作为或不作为, 或让司法者根据具体案情自由裁量或解释。
[44] 对于公司章程可以“另有规定”是否意味着公司股东可以完全按照自己的意思做出任何与股权转让有关的规定?有学者认为现有公司法规范未能厘清“另有规定”的范围 , 因此能否排除示范性优先购买权的适用, 能否通过公司章程加重限制股东在其实际控制人变更时对于其他股东的出让股权义务存在合法性的争议, 如郑彧: 《股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制》, 载《中国法学》2015年第5期, 第264页。笔者认为这样的观点未免过于“畏首畏尾”, 赋予公司股东更大的意思自治的空间是我国公司法改革的重要方向, 在不违反法律和行政法规强制性规范的情况下, 原则上应当认定股东意思自治的结果有其合法性。
[45] 现为《公司法》第七十一条, 案件审理时《公司法》尚未经第三次修正, 故为第七十二条。
[46] 此前有关股东对于股权转让事宜另行规定的范围, 实务和理论界存在争议。
[47] 彭冰: 《股东优先购买权与间接收购的利益衡量——上海外滩地王案分析》, 载《清华法学》, 2016年第1期, 第178页。
[48] 王军: 《法律规避行为及其裁判方法》, 载《中外法学》, 2015年第3期, 第629页。但值得注意的是, 法律规避行为与“以合法形式掩盖非法目的”的行为并不完全等价。后者因《合同法》规定而无效, 但某些法律规避行为可能是价值中性的, 在不违反法律法规强制性规定的情况下, 其可以被认定为有效。
[49] 参见董淳锷: 《在合法与违法之间——国内法领域法律规避现象的实证研究》, 中国政法大学出版社, 2015年第1版, 第2页。或参见崔建远: 《合同法总论》(上卷), 中国人民大学出版社2008年版, 第26页。亦可参见杨代雄: 《恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角》, 载《比较法研究》, 2014年第4期, 第117页。该文中杨代雄主张: “应该将以合法形式掩盖非法目的解释为以规避禁止性法律规范为目的的脱法行为, 以免将某些本来应该有效的合同一律认定为无效。”
[50] 李志刚: 《略论商事审判理念之实践运用》, 载《人民司法•应用》, 2014年第15期, 第52页。
[51] 实务中, “以项目公司股权转让实现房地产项目的土地使用权转让的股权转让合同效力问题”是一个很好地体现法院谨慎、严格地适用“以合法形式掩盖非法目的”等规定来处理商事纠纷中合同效力问题的例子。在该问题中, 虽然早年有观点认为该类股权转让属于“以合法形式掩盖非法目的”, 涉嫌规避《城市房地产管理法》等法律规范中关于转让土地使用权和房地产的强制性规定, 但近来法院通常承认项目公司股权转让合同有效, 最高人民法院亦有商事审判指导案例对此做法加以肯定, 实务界大多认为在现行法律未就此类股权转让做出明确的禁止性规定的前提下, 不宜适用“以合法形式掩盖非法目的”等规定来否定该类股权转让的效力。见前注48, 王军文, 第638页; 或见前注50, 李志刚文, 第53页。具体案件可见最高人民法院(2012)民二终字第23号民事判决书, 另见《转让房地产公司全部股权不能认定为变相转让土地使用权并据此认定股权转让合同无效——湖南金长润科技实业有限公司、湖南兴嘉置业发展有限公司与深圳泰邦地产有限公司、湖南兴荣投资有限公司股权转让合同纠纷案》, 载《最高人民法院商事审判指导案例(2012)•公司与金融》。
[52] 值得注意的是, “以合法形式掩盖非法目的”在司法实践中经常与虚伪表示、隐藏行为以及恶意串通混淆, 2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》删除了之前《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(六)项有关“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效的规定。冉克平认为, “‘以合法形式掩盖非法目的行为’所具有的通谋虚伪表示与避法行为的双重功能: 前一功能可以被《民法总则》第 146 条规定的‘通谋虚伪表示’所取代; 以《民法总则》第153条第1句‘违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效’为依据进行解释, 可以吸收后一功能。”参见冉克平: 《 “恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造——兼评<民法总则>之规定》, 载《现代法学》2017年第4期, 第78-79页。因此, 在《民法总则》时代, “股权间接转让”既不存在虚伪行为, 也不存在隐藏行为违反《公司法》第七十二条之规定, 甚至该条也并非强制性规范的逻辑前提下, 也自无使“股权间接转让”无效的理由。
[53] 《最高人民法院公报》2007年第12期(总第134期)或最高人民法院(2007)民二终字第99号民事裁定书。此外, 最高人民法院对于合同文义解释首要性的论述还包括: “对于合同条款, 首先应该做文义解释。”(参见最高人民法院(2013)执监字第204号执行裁定书)等。
(本文发表于《复旦大学法律评论(第四辑)》, 法律出版社2017年8月出版。作者于2017年11月稍作修改。)
作者简介：
陆安琪 复旦大学法学院法学硕士研究生在读
蔡启予 复旦大学法学院法学硕士研究生在读
✎ 往期分享
通力快讯 | 通力携手GIC成功举办“2017年中国新网络安全法合规会议”
长按下图识别二维码关注我们
© 通力律师事务所
本微信所刊登的文章仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。我们明示不对任何依赖该等文章的任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。如需转载或引用该等文章的任何内容, 请注明出处。
▼ 更多信息及专业文章，请点击下方“阅读原文”。