通力法评 | CFIUS审查新趋势及中国投资者的应对
作者：通力律师事务所 潘永建 | 朱晓阳 | 洪馨
中国对美投资在2012年不足100亿美元, 2016年快速增长至460亿美元。但自2017年下半年起, 中国对美投资额开始显著减少, 2018年前五个月的投资总额更是仅有18亿美元, 相较2017年同期下降了90%之多(图一)。究其原因, 除了中国控制外汇流出、中美贸易战等宏观因素外, 美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS)的审查趋严, 也在其中扮演了举足轻重的作用。仅2018年, 已有蚂蚁金服收购MoneyGram、中青芯鑫收购Xcerra、中国重汽收购UQM等多起中国对美投资因CFIUS审查的原因而被迫终止。
图一: 2006年至2018年中国对美投资统计。
来源: Rhodium Group。
因CFIUS审查原因而终止的中国对美投资项目列表[1](2018年1月至5月):
雪上加霜的是, 2018年8月13日, 美国总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018, “FIRRMA”), FIRRMA正式作为法律生效。FIRRMA大幅扩大了CFIUS对外国投资审查的权限范围, 也对CFIUS的审查程序进行了修改。在当前中国对美投资大幅下跌的背景下, FIRRMA的生效无疑再一次将CFIUS“浓墨重彩”地推到了中国对美投资者的视野中。
一、CFIUS简介
1. 统计、监控外国投资阶段
美国国会于1974年通过《1974年外国投资研究法案》(Foreign Investment Study Act of 1974)。基于该法案, 福特总统于1975年发布第11858号行政命令, 建立了CFIUS。1976年, 美国国会通过了《国际投资调查法案》(International Investment Survey Act of 1976), 为CFIUS收集外国在美投资信息提供了法律基础[2]。可见, CFIUS成立之初仅负责对外商投资信息(包括直接投资和兼并收购)的统计监控、趋势判断以及对政策的协调工作, 并不具有审查外国投资的权力。
2. 自愿申报阶段
1988年, 美国国会通过《<1950年国防生产法>埃克森-佛罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment to the Defense Production Act of 1950), 规定总统及其授权人可以对外国投资进行审查, 以判断该项投资是否对美国国家安全产生影响; 如果有可靠证据表明外国控制将损害美国国家安全, 而其他法律又不能采取措施减轻这种影响, 总统可以决定阻止该交易, 且此决定为终局性质, 不受司法审查的约束。但直至当时, CFIUS对外国投资的审查仍是建立在交易当事人自愿申报的基础上, 而不得依职权主动对外国投资进行审查[3]。
3. 主动审查阶段
同在1988年, 里根总统发布了12661号行政命令, 赋予CFIUS主动对外国投资进行调查的权力和向总统汇报的义务。自此, CFIUS由一个只负责收集和分析外国投资信息和研究的办事机构, 转变成一个有权审查外国投资和辅助决策的机构。1991年, CFIUS颁布了《外国人兼并、收购和接管规定》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons)以辅助《埃克森-佛罗里奥修正案》的实施, 该规定明确, 如果总统认为一项已完成但未申报的并购交易可能危害国家安全, 可以采取适当措施撤销该并购交易。1993年, 美国国会通过了《国防授权法案》(National Defense Authorization Act)的修正案(即《伯德修正案》(Byrd Amendment)), 扩展了《埃克森-佛罗里奥修正案》的内容。《伯德修正案》规定, 当并购方由外国政府控制或代表外国政府行事, 且此项并购可能导致收购方控制能影响美国国家安全进行州际贸易的美国公司时, CFIUS必须进行审查。2007年, 美国国会通过了《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007), 进一步修正《埃克森-佛罗里奥修正案》确定的外国投资审查机制, 进一步强化了CFIUS对外国投资和并购活动的审查权力。2008年, 美国财政部发布了《外国人兼并、收购和接管规定》的修正案(即《最终规则》(Final Rule)), 强调《外国投资与国家安全法》从法律上确立了CFIUS的地位。自此, CFIUS有了独立且完整的法律基础, 其执法程序也通过法律得到了进一步的明确[4]。此后直至2018年8月, FIRRMA对《国防生产法》第721节进行了进一步的修订, 对CFIUS的审查程序进行了修改, 并进一步扩大了CFIUS对外国投资审查的权限范围。
目前, CFIUS由美国财政部长担任主席, 其成员包括司法部、国土安全部、商务部、国务院、能源部、贸易代表办公室、科技政策办公室等政府部门, 还有一些部门以观察员的成分参与CFIUS审查。
二、CFIUS审查之范围
1. FIRRMA实施前的管辖范围:
在FIRMMA实施前, CFIUS管辖的交易主要是可能导致外国主体控制任何从事美国州际贸易主体且可能影响国家安全的合并、收购或其他投资。实践中一般认为外国主体持股10%以下都不视为“控制”。此外, 即使被收购的目标公司并非美国公司, 只要该公司在美国从事州际贸易, 该等交易亦可能受到CFIUS的管辖。
当然, CFIUS的审查范围(Covered Transactions)也有其限制。根据美国联邦法律, “纯投资目的”或“外国投资者无意控制或指挥目标公司的基本商业决策”的交易不属于CFIUS的管辖范围。这些交易主要包括:
1) 外国投资者获得不超过目标公司10%股权或股份的交易;
2) 银行、信托公司、保险公司、投资公司、养老基金、社保基金、共同基金、金融公司或证券经纪公司为自身利益, 在正常业务范围内进行的直接投资。
其他不属于CFIUS管辖范围的交易还包括:
1) 不影响控制权的拆股或等比例的股票股息;
2) 对任何不构成“美国业务”的实体或资产的收购;
3) 证券承销商在正常业务范围内进行证券承销时对相关目标公司证券的收购;
4) 根据保险人在正常业务范围内订立的合同内规定的有关忠实义务、担保、或人身伤亡责任相关的条款及条件进行的收购。[5]
2. FIRMMA实施后的管辖范围
除以上列举的CFIUS管辖范围外, FIRRMA明确将以下四类交易纳入CFIUS的管辖范围[6]:
1) 外国投资者购买、租赁或占有临近敏感政府设施的不动产交易
不动产涉及以下情形之一的, 即属于CFIUS的管辖范围:
(a) 位于机场、海港内或是其一部分;
(b) 临近军事设施或其他基于国家安全原因而属于敏感的设施;
(c) 使外国投资者可以在敏感设施附近收集情报; 或
(d) 存在使不动产或设施中进行的国家安全活动暴露于被外国监控的风险。
FIRRMA同时也规定了上述不动产交易的若干除外情形:
(a) 美国人口普查局所定义的单一“住房单元”; 或
(b) 位于美国人口普查局所定义的“城市化地区”的房地产, 但CFIUS咨询美国国防部长后认定属于受CFIUS管辖范围的除外。
2) 特定的非控制权投资
除传统的股权控制外, FIRRMA还将以下类型的“其他投资”列入CFIUS管辖:
(a) 外国投资者能够接触美国公司拥有的重大非公开技术信息;
(b) 外国投资者担任美国公司的董事; 或(iii)
(c) 外国投资者掌握对美国公司的决策权等。
3) 外国投资者在美国公司中享有的权利的变更
如果外国投资者在其已经投资的美国公司内享有的权利发生变更, 从而导致外国投资者能够控制美国公司或者构成上述第2)项中提及的“其他投资”情形, 导致该等权利变更的交易或安排同样受到CFIUS的管辖。
4) 其他任何旨在规避CFIUS管辖的交易或安排
实践中, CFIUS已通过制定规则的方式将为规避其审查而设计的交易或安排纳入其管辖范围。FIRRMA以法律的形式对此进行了确认。同时, 在对交易进行审查时, CFIUS会对投资主体进行“穿透”识别, 直至投资主体的最终受益人或实际控制人。
三、CFIUS的审查流程
一套完整的CFIUS审查流程通常包括非正式阶段、初始审查阶段、正式调查阶段及总统决定阶段。事实上, 绝大多数的交易审查不会经历全部四个阶段。
1. 非正式阶段
尽管法律并未对这一阶段进行明确规定, 但CFIUS在实践中形成了一套使得交易方可以在正式进行申报前与CFIUS就拟申报交易的相关问题进行非正式询问的机制。这种机制对CFIUS及交易方来说都有益处: 交易方可在正式申报前即对CFIUS就拟申报的交易的国家安全顾虑有所了解。交易方也能通过非正式阶段的询问, 提前避免申报最终可能因威胁美国国家安全而不被批准, 从而避免公司声誉及价值由此受损; CFIUS可以在非正式阶段获得对交易进行评估的足够时间, 而不用受制于正式审查开始后的法定时间限制。同时, 非正式阶段也使得CFIUS有足够的时间与交易各方协商可能会要求其采取的消解措施或临时保护措施等批准相关交易的限制性条件。
2. 初始审查
在交易各方向CFIUS提交正式申报后, 若总统或CFIUS决定对某一交易开进行审查, CFIUS审查的初始审查阶段开始。在FIRRMA生效前, CFIUS进行初始审查的期限为30日, 而FIRRMA将初始审查的期限延长至45日。在这45日的初始审查期内, 美国国家情报总监(Director of National Intelligence)将在20日内对交易是否存在“任何形式的对美国国家安全的威胁”进行全面分析。CFIUS在进行初始审查时, 将通过法律规定的12个方面的因素[7]来考虑交易是否会对美国国家安全构成威胁。如果在初始审查期内CFIUS认为交易不构成任何可能损害美国国家安全的威胁, 则初始审查终止, 交易方可进行相关交易; 反之, 则进入正式调查阶段。
3. 正式调查
如果CFIUS对交易进行初始审查后认定存在以下任一情况, CFIUS将启动期限为45日(可延长15日)的正式调查:
1) 交易存在损害美国国家安全的威胁, 并且这一威胁在初始审查阶段或之前并未得到消解;
2) 交易将会导致外国主体控制美国的任何关键基础设施, 并且CFIUS认定交易将损害国家安全, 并且这一威胁在初始审查阶段或之前并未得到消解;
3) 交易可能导致外国政府或受外国政府控制的企业获得参与美国州际贸易的企业的控制权。
在正式调查阶段, CFIUS及一个或数个根据交易所涉及的行业确定的主导政府机关有权力与交易各方就消解交易对美国国家安全威胁的条款、条件进行协商, 并有权力对该等条款、条件进行强制执行。即使交易各方在正式调查完成之前撤回申报, CFIUS仍有权采取以下措施:
1) 在交易方重新申报前对相关交易可能导致的威胁采取临时保护措施;
2) 规定交易方在一定时限内重新提交申报; 及
3) 对交易方采取的任何有关该交易的行为进行监督。
如果CFIUS完成对交易的正式调查, 或正式调查的法定期限届满, CFIUS可决定不向总统提交该交易, 交易方可以继续进行交易; CIFUS亦可决定向总统提交该交易并向总统建议推迟或阻止该交易。
4. 总统决定
在CFIUS将一项交易提交至总统后, 总统应在15日的期限内对是否推迟或阻止该项交易做出决定。若总统认为该交易有可能威胁美国国家安全, 其有权决定推迟或阻止该项交易。但总统并没有义务遵循CFIUS给出的推迟或阻止交易的建议, 而可以自行做出判断。但在总统做出推迟或阻止交易的决定之前, 总统必须确定:
1) 所有其他美国法律不足以对交易所带来的对国家安全的威胁提供足够的保护; 且
2) 有“可信的证据”证明该项外国投资会损害美国国家安全。
无论总统做出的决定如何, 其决定不受任何司法审查的限制[8]。
图二: CFIUS审查流程
四、CFIUS的审查方式
如上所述, CFIUS审查一项交易的最终目的是判断该交易是否会对美国国家安全造成威胁。第三章中介绍了CFIUS审查一项交易所需考虑的12方面因素。对该12项因素进行整合归纳, 并结合CFIUS的审查实践可以发现, CFIUS在审查中最为关注以下两个方面: 1. 美国目标公司的性质; 及2. 收购美国目标公司的外国投资者的身份[9]。
1. 美国目标公司的性质
CFIUS审查后否决的交易中, 很大一部分涉及向美国政府机构提供特定产品或服务的公司。这些公司可能是政府产品或服务的主承包商或分包商, 也可能是主承包商的供应商。所涉及的美国政府机构通常是国防、国土安全等执法部门, 而所涉及的目标公司大部分属于武器弹药制造、航空航天、雷达系统等行业。这些公司往往因为向政府机构提供商品或服务获取了某些国家秘密。除此之外, CFIUS的审查也关注向其他涉及国家安全的政府机构提供一般产品或服务的公司, 例如信息科技(咨询、硬件及软件)、电信、能源、自然资源、工业产品以及其他影响美国政府机构履行国家安全职能的产品或服务。
另外, CFIUS审查的交易还包括一些与政府机构不直接相关, 但其业务或产品可能对国家安全产生影响的公司。例如, 很多过往审查交易涉及能源领域的公司, 其业务包括自然资源的开采、自然资源的运输、由资源向能源的转化, 以及向美国政府或民众提供能源(电力、天然气等)等。其他一些交易涉及美国的国家运输系统, 例如运营陆运、海运、空运业务的公司以及港口、机场等的运营公司。此外, 金融以及数据领域[10]的公司也是CFIUS审查的一大关注点。
涉及美国国家关键基础设施的交易也是CFIUS的关注重点之一。根据《国防生产法》第721条对关键基础设施的界定, 基础关键设施是指“对美国至关重要的物理或虚拟系统或资产, 其功能丧失或损坏将会削弱美国国家安全、经济安全及公众健康及安全”。CFIUS根据此定义, 在每一交易中对某一设施是否构成关键基础设施进行个案判断。
行业审查的另一重要领域是美国国防所需的或可能威胁到美国国家安全的先进技术。研发这些先进技术的美国公司大多属于半导体或其他军用或民用的先进电子制造业。其他此类公司还包括涉及密码技术、数据保护、网络安全以及网络危险监测技术等美国公司, 而这些公司往往与美国政府之间有合作或协议。除此之外, 涉及研发、制造或销售受到美国出口管制的技术、产品、软件或服务的美国公司的交易往往亦是CFIUS审查的重点。
2. 外国投资者的身份
外国投资者的身份是CFIUS评估相关交易是否对美国国家安全具有威胁的因素之一, 而外国政府这一特殊外国投资者身份又是CFIUS评估的重中之重。如果投资者是外国政府, CFIUS将进一步审查该外国政府在历史上是否对美国国家安全构成过威胁。
1) 外国政府控制的交易: CFIUS并不会因为一项交易是由外国政府所控制这一因素本身而否定该项交易。这其中关注的重点仍然是交易完成后外国政府能否利用其对目标公司的控制, 实施损害美国国家安全的行为, 以及该外国政府是否有可能采取该类行为。此外, 投资者的独立性及信息披露亦是重要考量因素。例如, 若外国投资者不是该国政府本身, 但可能受政府影响, CFIUS会从经济的角度审查, 该外国投资者的投资决策是否独立于其政府的意志做出; 该外国投资者是否具备完善的内部治理结构以保证其独立性; 该外国投资者对其投资目的、投资目标、投资结构、财务信息等的披露完善程度; 以及外国投资者是否遵守了所有适用的关于交易信息披露的美国法律。有意思的是, 中国国有企业对美投资在2015到2017年3年间分别达到28、31及17起, 投资额分别为33亿美元、96亿美元及11亿美元[11], 这些国有企业主导的交易未受CFIUS的阻碍。
2) 可能威胁美国国家安全的重组交易: 通常的公司重组, 即使导致了外国投资者直接控制美国目标公司, 但只要不改变该目标公司的最终实际控制人, 通常不会产生对美国国家安全的威胁。对于重组类交易, CFIUS同样依据前述12项因素对交易进行安全评估, 如果重组将导致这些因素的变化, 并对美国国家安全产生威胁, 那么这类重组不会被CFIUS所批准。
五、CFIUS审查之应对
了解了CFIUS的审查机制及考量因素后, 实践中中国投资者到底应该如何应对CFIUS的审查呢？
1. 分析交易对美国国家安全的威胁
尽管CFIUS的审查看似对中国投资者在某些特殊行业的投资或者某些中国投资者的政府背景有特殊的“偏见”, 但透过现象看本质, 如同上文分析, CFIUS否决某一外国投资的根本原因是其对美国国家安全可能造成威胁。是否构成对美国国家安全的威胁与投资的具体行业以及投资者是否具有政府背景没有必然关系, 只是某些行业或者某些政府因素可能更容易被认定为可能产生威胁到美国国家安全的风险。那么在CFIUS眼中, 究竟哪些因素会构成对美国国家安全的威胁呢？
通过分析CFIUS过往审查的交易, CFIUS将对美国国家安全的主要威胁归纳为以下三类[12]:
1) 第一类威胁是外国投资者自行或在本国政府的影响下, 削减、停止或迟延其收购的美国目标公司的生产, 或对该等生产附加额外条件。对于第一类威胁的判断通常基于一个两步测试做出。测试的第一步是美国目标公司的产品或服务的“关键”程度。测试的第二步是评估国际相关市场的集中程度、目标公司服务或产品的替代品是否充足, 以及替代服务或产品的转换成本。如果目标公司产品或服务并不“关键”, 或其替代品十分充足且转换成本很低, 则一般会认为不够成对美国国家安全的威胁。
2) 第二类威胁是敏感技术被泄露给实施或向他方出售这些敏感技术的外国投资者或其政府的可能性。对第二类威胁的评估也是通过一个两步测试做出。第一步是评估相关技术被用于攻击美国可能造成的损害的严重性。第二步是评估该等技术在国际市场上是否可获得, 从而判断拒绝由美国目标公司向外国投资者转让该等技术是否能够达到阻止其获得相关技术的目的。因此, 如果相关技术在国际市场上随时可得, 阻止外国投资者对美国目标公司的相关交易并不能保护美国国家安全, 该交易对美国国家安全造成的威胁可被认定为较低。
3) 第三类威胁是外国投资者或其政府通过收购美国目标公司, 从而能够监控或危害目标公司的系统的可能性。如果目标公司的产品或服务存在其他替代供应商, 那么即使客户担心目标公司的系统可能会被外国投资者或政府监控或破坏, 也可以很容易地选择其他同类供应商。
图三: CFIUS对于三类威胁的评估流程[13]
中国投资者可通过上表对CFIUS会如何评估其对美投资做出一个大致的判断。根据以上标准, 只有在出现以下任一情形时, CFIUS才会认为外国投资对与美国国家安全存在较高的威胁可能:
1) 被收购的美国目标公司生产的产品或提供的服务对美国国家安全十分关键, 且国际市场上没有合适的替代品;
2) 敏感技术可能通过被收购的美国目标公司泄露给外国投资者或其政府, 且可能被用于损害美国的利益; 或
3) 如果被收购的美国目标公司可被用于对美国国家安全的监控或渗透, 且相关产品或服务的使用方无法寻求合适的替代方案。
此外, 虽然来自国有企业的收购或其他由中国政府控制的收购会在初始审查期后强制进入后续调查阶段, 但是除非国有企业的收购, 或其他中国政府控制的收购在经过上述评估流程后被判定具有上述三类威胁中的一类或多种, 否则该等收购并不会仅仅因为由于国有企业或政府主导而被否决。
2. 寻求法律顾问的专业支持
尽管CFIUS的审查流程及审查理由从未对外公布, 但美国从事CFIUS业务的顶级律所往往拥有曾担任过CFIUS官员的律师, 这些律师熟知CFIUS对外国投资的审查方式及逻辑, 这对相关投资的CFIUS申报起到重要的作用。这些经验丰富的律所往往能主动提出能够降低或消除CFIUS顾虑的方案, 例如: 能否通过资产剥离、确保董事会全部由美国公民组成、确保将所有数据留存在美国境内等方案, 降低相关交易对美国国家安全的威胁。
对于中国投资者而言, 建议在进行相关交易前聘请法律顾问对交易是否属于CFIUS的管辖范围进行评估。若判断相关交易可能属于CFIUS管辖范围的, 建议中国投资者主动向CFIUS进行申报, 并对交易申报尽早进行准备。另外, 建议充分利用正式申报开始前与CFIUS沟通的机会, 依法了解CFIUS对于拟申报交易的关注点, 并进而决定是否继续进行正式申报, 抑或是及时撤出交易。
3. 警惕FIRRMA的负面影响
值得中国投资者注意的是, FIRRMA的生效可能会对中国投资带来另一层不确定性。FIRRMA第1719节增加了对来自中国的投资的分析报告的要求。根据FIRRMA, 在该法案生效后2年内, 以及此后的每2年直至2026年, 美国商务部长应向国会和CFIUS提交中国对美国投资的分析报告, 包含:
1) 来自中国的投资总额;
2) 不同金额区间的投资量;
3) 中国投资的行业分析;
4) 投资方式(新设或并购);
5) 中国政府投资或非政府投资;
6) 中国政府投资的美国公司的详细名单;
7) 中国企业在美关联企业的数量、总员工数及其中上市公司的总价值;
8) 中国投资的模式分析, 以及与中国制造2025计划的关联和协同度。
除此之外, FIRRMA明确要求CFIUS在审查时考虑交易是否涉及已表明或声称将可能影响美国在国家安全相关领域领导地位的关键技术或关键技术基础设施作为战略目标的“特别关注国”。FIRRMA同时要求CFIUS在审查交易时应当考虑外国投资者过往遵守美国法律的记录, 以及是否会将美国公民的个人信息、基因信息和其他的敏感个人信息泄露给可能滥用该等信息而威胁美国国家安全的外国政府或个人, 是否会加剧或导致新的网络安全隐患或者使得外国政府能够实施恶意的网络活动等。
因为FIRRMA新增的上述机制, 尤其是“特别关注国”以及中国投资分析报告的要求, 很难想象中国投资者将来不会继续被CFIUS“重点关照”。
本文终稿之时, 美国财政部于2018年10月10日公布了执行FIRRMA的临时法规(Interim Rule), 该临时法规规定了一套试行计划(Pilot Program), 作为FIRRMA完全生效前的“执行细则”。该项试行计划:
1) 授权CFIUS在FIRRMA框架下对不涉及控制权的外国投资(Noncontrolling Investments)进行审查;
2) 规定试点计划中覆盖的交易需强制申报;
3) 覆盖了飞机制造、飞机引擎及部件、氧化铝精炼及原铝生产、滚珠轴承和滚柱轴承制造、计算机存储设备制造、电子计算机制造、制导导弹及太空工具、军用装甲车辆、坦克及部件生产、核电装置、光学设备及镜头制造、其他无机化学制造、其他制导导弹及太空工具部件和辅助设备制造、石化生产、粉末冶金零件制造、发电、电力传输及特殊变压装置制造、原电池制造、 广播和电视及无线通讯、纳米技术研发、生物技术研发、铝二次熔炼及合金、搜索、探测及导航、航空及航海系统及设备制造、半导体及相关设备制造、蓄电池生茶、电话设备生产、涡轮与涡轮发电机组制造等27个行业;
4) 覆盖了所有FIRRMA中定义的关键技术。
该项试行计划将于2018年11月10日生效, 并将于FIRRMA完全生效之后终止(不晚于2019年3月5日)[14]。值得注意的是, 该实行计划是对FIRRMA相关规定的执行和细化, 并非对CFIUS权力的进一步强化。
在当前中美经贸关系趋紧的形势下, 中国投资者应谨慎对待赴美投资, 密切关注相关法律的动态, 积极、充分地准备CFIUS审查。首先, 我们建议潜在中国投资者在对美投资前根据上述评估流程对投资对美国国家安全的潜在影响进行初步的评估, 以便对相关投资获得CFIUS批准的可能性心中有数。其次, 无论中国投资者对相关交易的自我评估结果如何, 如果决定实施拟定的投资, 宜聘请在CFIUS申报方面享有良好声誉的美国法律顾问, 协助中国投资者对交易的可行性进行实现评估、制定CFIUS申报方案、协助进行CFIUS申报、在必要情况下提出消解方案, 以及与CFIUS的后续沟通及对交易方案的修改。再次, 来自交易相对方的配合也是交易能够通过CFIUS审批的一个重要因素, 如果交易相对方能够配合中国投资者, 对交易方案等作出修改或完善, 主动降低交易可能对美国国家安全的影响, 无疑也有助于交易通过CFIUS的审查。最后, 中国投资者也应注意在交易文件中保护自己, 如在可能的情况下将交易获得CFIUS批准作为交易交割的前提条件, 不轻易接受反向分手费等。
【注释】
[1] 图表中数据来源为CFIUS’ Chinese deal reviews have steady 57% ‘success’ rate under Trump administration – data analysis, 作者George Shen, 发布于https://www.dorsey.com/~/media/Files/Uploads/Images/Ward_CFIUS-Chinese-Deal-Reviews, 于2018年8月30日最后访问。
[2] 参见《CFIUS的前世今生》, 载于瞭望东方周刊2013年第38期。
[3] 同上注。
[4] 参见The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), 作者James K. Jackson, 载于Congressional Research Service, 7-5700.
[5] 31 C. F. R. 800.302.
[6] FIRRMA第1703节。
[7] 这12个方面的因素包括:
1) 国防所要求的国内生产产量;
2) 国内生产满足国防要求的能力;
3) 外国投资者对国内生产及商业活动的控制对美国满足国家安全要求能力的影响;
4) 交易可能产生的, 对向支持恐怖主义、导弹技术扩散或生化武器的国家进行的军事产品、装备或技术的销售的潜在影响, 或国防部长认定的可能对美国“产生区域军事威胁”的交易;
5) 交易可能对美国在影响美国国家安全的领域内的技术领导地位的影响;
6) 交易是否可能对美国的关键基础设施产生安全方面的影响;
7) 可能对包括能源设施在内的美国关键基础设施的影响;
8) 可能对美国关键技术产生的影响;
9) 交易是否是由外国政府所控制的;
10) 如是外国政府所控制的交易, 审查(A)该外国政府对武器不扩散条约的遵守情况; (B)该外国政府历史上对反恐怖主义所付出的努力; (C)该外国政府对可应用于军事的技术的转运与转移;
11) 对美国所需的能源及其他关键资源与材料的长期预测;
12) 美国总统或CFIUS认为应考虑的其他因素。
[8] 值得注意的是, 尽管CFIUS的审查结果以及总统的决定不受司法审查的限制, 但CFIUS审查外国投资的过程本身是可诉的。例如, 2014年三一重工在美国设立的投资主体Ralls Corporation即在CFIUS要求其撤销对俄勒冈州4处风力发电站的收购后, 对CFIUS的审查程序提起了诉讼。参考758 F.3d 296 (2014), Ralls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States, et al. Appellees.
[9] 参见Guidance Concerning the National Security Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States, 作者Clay Lowery, 载于Federal Register/Vol. 73, No. 236.
[10] FIRMMA明确将涉及“保存或收集美国公民个人敏感信息”的美国公司, 且“可能被用于威胁美国国家安全”的交易纳入CFIUS管辖范围。
[11] 数据来自China Investment Monitor, 网址http://cim.rhg.com/interactive/china-investment-monitor, 最后访问于2018年9月6日。
[12] 参见Chinese Investment and CFIUS: Time for an Updated (and Revised) Perspective, 作者Theodore H. Morgan, 发布于Peterson Institute for International Economics发行的2015年9月版的Policy Brief。
[13] 同上注。
[14] https://home.treasury.gov/system/files/206/Fact-Sheet-FIRRMA-Pilot-Program.pdf, 最后访问日期2018年10月12日
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