通力法评 | 《商业银行理财子公司管理办法》简析
作者：通力律师事务所 吕红 | 黎明 | 陆奇
2018年12月2日, 中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)正式发布《商业银行理财子公司管理办法》(以下简称“《理财子公司管理办法》”), 并自公布之日起施行。作为《商业银行理财业务监督管理办法》(以下简称“《理财业务管理办法》”)的配套制度, 《理财子公司管理办法》与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《资管新规》”)、《理财业务管理办法》共同构成商业银行理财子公司未来开展理财业务所需遵循的监管规定。
为强化法人风险隔离, 《资管新规》要求主营业务不包括资产管理业务的金融机构设立“具有独立法人地位的资产管理子公司”开展资产管理业务, 暂不具备条件的可以设立专门的资产管理业务经营部门开展业务。随着《理财子公司管理办法》的出台, 商业银行可以结合战略规划和自身条件, 在符合条件的前提下选择设立理财子公司开展资管业务, 也可以选择将理财业务整合到已开展资管业务的其他附属机构。商业银行通过理财子公司展业后, 银行自身不再开展理财业务(继续处置存量理财产品除外); 理财子公司应自主经营、自负盈亏, 有效防范经营风险向母行传染。
本文将重点阐释关于理财子公司的股东资质与股权架构、机构设立的条件与程序、业务规则与操作规范、内部控制与风险管理的相关规定, 并就理财子公司设立及业务开展实践中还有待监管机构、自律组织进一步明确的问题进行探讨。
一. 股东资质与股权架构
1. 股东条件
理财子公司可由境内注册成立的商业银行独资设立, 也可以由前述商业银行作为控股股东[1], 与符合条件的境内金融机构、境内非金融机构和/或境外金融机构共同发起设立。股东应当以自有资金出资设立理财子公司, 不得以债务资金和委托资金等非自有资金入股。除具有良好的公司治理结构、内部控制机制、健全的风险管理体系等条件外, 作为控股股东的商业银行及其他可参股理财子公司的股东应具备以下条件:
不过, 尽管《理财子公司管理办法》允许境内非金融机构参股理财子公司, 境内非金融机构参股理财子公司的, 除满足股东条件外, 还应注意《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》等相关法律法规关于“企业投资与主业关联性不强的金融机构”等限制。此外, 现行规定还强调了股东入股资金为自有资金, 不得以债务资金和委托资金等非自有资金入股, 同时规定不得代持理财子公司股权, 没有为实施员工持股、股权激励等预留空间。
2. 股权管理及股东隔离
首先, 《理财子公司管理办法》规定了股权锁定期的原则性要求及其例外, 要求理财子公司股东通过公司章程承诺5年内不转让所持有的股权, 不将所持有的股权进行质押或设立信托, 但是, 经银行业监督管理机构批准的除外。对此, 银保监会有关部门负责人在答记者问时表示, 此举旨在保证理财子公司股权结构稳定的同时, 为今后引入境内外专业机构、更好落实银行业对外开放预留了空间。对于《理财子公司管理办法》为境外金融机构带来的合作机遇、影响和挑战, 在本所律师另行发表的《从境外资产管理机构的视角看商业银行理财子公司新规》一文中有专题解读。
其次, 《理财子公司管理办法》基本复制了《商业银行股权管理暂行办法》关于“两参”或“一控”的规定, 即要求同一投资人及其关联方、一致行动人参股银行理财子公司的数量不得超过2家, 或者控股理财子公司的数量不得超过1家。而同时, 市场上已有不少商业银行设立了控股的公募基金管理公司, 根据《证券投资基金管理公司管理办法》第三十九条第三款规定, “基金管理公司的单个股东或者有关联关系的股东合计持股比例在50%以上的, 上述股东及其控制的机构不得经营公募或者类似公募的证券资产管理业务。”尽管在之前的金融市场, 对于“类似公募的证券资产管理业务”的界定没有明确解释, 亦不曾实际引发过争议, 但现在不可否认的是, 《资管新规》下的商业银行公募理财业务应该是最接近或趋同公募基金的业务类型, 随着理财子公司公募理财业务的发展, 或将使这一问题日益凸显, 尤其对于受同一商业银行控股的公募基金管理公司与理财子公司之间如何避免同业竞争、防范利益冲突, 未来或值得关注和探讨。
此外, 《理财子公司管理办法》还从以下两个维度对股东加以区别和规范:
其一, 股权变更。理财子公司设立后发生股权变更的, 按照持股比例区间将股东分为“持股5%以上的股东”、“持股1%以上、5%以下股东”及“持股1%以下股东”, 对应不同的变更程序要求。其中, 变更持股5%以上的股东应当经资格审核, 变更持股1%以上、5%以下的股东应当在10个工作日内向银行业监督管理机构报告。
其二, 股东隔离。依据对理财子公司的经营管理是否具有重大影响[2]为标准, 《理财子公司管理办法》将持有或控制理财子公司5%以上股份或表决权的股东, 或虽然持有资本总额或股份总额不足5%但对理财子公司经营管理有重大影响的股东, 界定为理财子公司的主要股东。在股东隔离方面, 理财子公司与其主要股东之间、同一股东控股、参股或实际控制的其他机构之间应建立有效的风险隔离机制, 通过隔离资金、业务、管理、人员、系统、营业场所和信息等措施, 防范风险传染、内幕交易、利益冲突和利益输送, 防止利用未公开信息交易, 且理财子公司发行的理财产品不得直接或间接投资于主要股东的信贷资产及其受(收)益权, 亦不得直接或间接投资于主要股东发行的次级档资产支持证券。
二. 机构设立
1. 设立条件
根据《理财子公司管理办法》, 申请设立理财子公司需满足以下关于公司形式、注册资本、治理结构、人员配置、系统与制度建设、场地设施诸方面的要求:
首先, 理财子公司应采取有限责任公司或者股份有限公司形式设立, 具有符合《中华人民共和国公司法》和法律法规规定的章程, 注册资本最低为10亿元人民币或等值自由兑换货币且为一次性实缴货币资本, 公司名称一般为“字号+理财+组织形式”。
其次, 人员配置。理财子公司应具有符合任职资格条件的董事、高级管理人员和充足的从事研究、投资、估值、风险管理等理财业务岗位的合格从业人员。董事和高级管理人员方面, 由银行业监督管理机构实行任职资格核准制度, 原则上将比照《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》(以下简称“《非银金融机构行政许可实施办法》”)规定的范围、条件和程序进行审核。我们理解, 除将来银行业监督管理机构对理财子公司另有规定外, 《非银金融机构行政许可实施办法》“第六章 董事和高级管理人员任职资格许可”普遍适用于所有非银行金融机构董事、高级管理人员的规定, 原则上均构成对理财子公司董事、高级管理人员范围、任职条件、任职程序的要求。从业人员方面, 鉴于《理财子公司管理办法》未对“充足”、“合规”的从业人员标准作出具体规定, 《非银金融机构行政许可实施办法》也没有可直接参照的标准, 尚待银行业监督管理机构进一步明确。
再次, 系统建设与场地设施。一方面, 从各类从事资产管理业务的机构筹建工作来看,业务系统搭建通常对时间、经费和人力等成本投入的要求较高, 即便能够设立理财子公司的商业银行已经具备一定理财业务的基础和经验, 在产品销售、投资管理、系统建设、会计核算方面能够相对独立运作, 但为适应并契合《资管新规》下理财子公司的独立运作、公募/私募理财产品的不同特性、产品单独管理/单独建账/单独核算等要求, 无论采用系统自建或购置的方式, 在投研、销售、运营、维护等各方面都可谓是破而后立。另一方面, 理财子公司作为独立的法人机构, 还应当具备保障信息系统有效安全运行的技术与措施, 其营业场所、安全防范措施和其他设施应与业务经营相适应。
最后, 治理结构、内部控制和风险管理体系。理财子公司应当建立组织健全、职责清晰、有效制衡、激励约束合理的公司治理结构, 明确股东(大)会、董事会、监事会、高级管理层、业务部门、风险管理部门和内部审计部门风险管理职责分工, 建立相互衔接、协调运转的管理机制。而关于理财子公司内部控制和风险管理体系的具体内容, 将在本文“四. 内部管理与风险控制”中说明。
2. 申请程序
《理财子公司管理办法》规定了向银行业监督管理机构申请设立理财子公司的流程, 主要分为“筹建”和“开业”两个阶段, 均由作为控股股东的商业银行提交申请。流程示意图如下:
我们理解, 就每一申请阶段提交的申请材料及其内容与格式、筹建及开业阶段的各项工作与到位顺序(包括人员、系统、场地、设施等)等具体内容, 届时应该会由相关行政许可程序业务指引或配套规则予以明确。
三. 业务与操作规范
《理财子公司管理办法》规定银行理财子公司开展业务, 除另有规定外, 应当遵守《资管新规》和《理财业务管理办法》的总则、分类管理、业务规则与风险管理、附则以及附件《商业银行理财产品销售管理要求》的相关规定, 但同时又列示前述规定中理财子公司理财产品可排除适用的条款, 给予理财子公司业务发展更大的空间。关于基于信托法律关系的商业银行理财产品的组织形式、规则架构、治理机制、保护机制等内容, 可详见本所律师另行发表的《商业银行理财产品治理的法律分析(更新)》一文。下文将主要介绍《理财子公司管理办法》中对于理财产品另有特殊规定的内容。
1. 业务范围
理财子公司可以经营的业务范围包括: 面向不特定社会公众公开发行理财产品(以下简称“公募理财产品”), 对受托的投资者财产进行投资和管理; 面向合格投资者非公开发行理财产品(以下简称“私募理财产品”), 对受托的投资者财产进行投资和管理; 理财顾问和咨询服务; 以及经银行业监督管理机构批准的其他业务。
理财子公司可以发行分级理财产品, 但应当遵守《资管新规》第二十一条相关规定, 即公募产品不得进行份额分级, 分级私募产品应当遵守相关杠杆率和分级比例要求等。理财子公司不得违背风险收益相匹配原则, 利用分级理财产品向特定一个或多个劣后级投资者输送利益; 分级理财产品不得投资其他分级资产管理产品, 不得直接或间接对优先级份额投资者提供保本保收益安排。需注意的是, 与中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布、现行有效的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》对于分级产品的要求不同, 《理财子公司管理办法》对于分级私募理财产品并不要求“利益共享、风险共担”, 也未禁止“约定计提优先级份额收益”, 银保监会与证监会对于《资管新规》第二十一条要求“不得直接或间接对优先级份额投资者提供保本保收益安排”可能存在不同理解; 并且从目前银保监会对于分级信托计划接受备案的态度来看, 优先级份额的本金和收益先于劣后级获得分配的传统分级模式仍然可能被银保监会所认可。
在投资范围方面, 除理财子公司的公募理财产品可以直接投资上市交易的股票、理财产品投资非标债权的限额指标等个别内容外, 其它可投资标的、投资限制及禁止、投资所需的资质要求等, 与《理财业务管理办法》基本相同:
其一, 理财子公司发行公募理财产品的, 应当主要投资于标准化债权类资产以及上市交易的股票, 不得投资于未上市企业股权; 私募理财产品的投资范围由合同约定, 可以投资于债权类资产和上市交易的股票、未上市企业股权及其受(收)益权等权益类资产等。其中, 同一理财子公司全部开放式公募理财产品持有单一上市公司发行的股票, 不得超过该上市公司可流通股票的15%; 投资非标准化债权类资产的, 应当实施投前尽职调查、风险审查和投后风险管理, 但全部理财产品投资于非标准化债权类资产的余额在任何时点均不得超过理财产品净资产的35%。
其二, 理财子公司发行投资衍生产品的理财产品的, 应当按照《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》获得相应的衍生产品交易资格, 并遵守银行业监督管理机构关于衍生产品业务管理的有关规定; 理财子公司开展理财业务涉及外汇业务的, 应当具有开办相应外汇业务的资格, 并遵守外汇管理的有关规定。
其三, 除另有规定外, 理财子公司发行的理财产品不得直接或间接投资于本公司发行的理财产品; 其发行的理财产品可以再投资一层由受金融监督管理部门依法监管的其他机构发行的资产管理产品, 但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。
其四, 理财子公司发行的理财产品不得直接投资于信贷资产, 不得直接或间接投资于主要股东的信贷资产及其受(收)益权, 不得直接或间接投资于主要股东发行的次级档资产支持证券, 面向非机构投资者发行的理财产品不得直接或间接投资于不良资产受(收)益权。
值得注意的是, 银保监会有关部门负责人在答记者问中提到“银保监会已着手制定银行理财子公司净资本和流动性管理等配套监管制度”, 这与当前券商、基金公司子公司、信托机构等资产管理机构设置与净资本挂钩的风险控制指标相类似, 该等监控指标很可能对未来理财子公司开展业务的类型、规模构成限制。
2. 合作机构
《理财子公司管理办法》重点规范了理财子公司与托管机构、销售机构及其他资产管理机构合作过程中需要遵守的事项。
其一, 建立第三方机构独立托管机制。理财子公司发行的理财产品应由具有证券投资基金托管业务资格的金融机构、银行业理财登记托管机构或者银行业监督管理机构认可的其他机构托管。理财子公司应与托管机构签订托管协议, 就安全保管理财产品、账户开立、清算交割、复核监督、信息披露等事宜进行约定。但就托管机构与商业银行、理财子公司的法律关系而言, 结合《理财业务管理办法》第三条将理财业务定性为“商业银行接受投资者委托”及第五十条关于托管机构由商业银行“选择”的规定来看, 与《中华人民共和国证券投资基金法》下“双受托模式”不同, 理财产品的托管机构系接受商业银行、理财子公司委托提供托管服务的机构。
其二, 与商业银行只能通过银行业金融机构销售理财产品相比, 理财子公司可委托更多代销渠道进行销售, 包括商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构及银行业监督管理机构认可的其他机构。
其三, 与其他资产管理机构的投资合作。《理财子公司管理办法》规定, 理财子公司的理财投资合作机构包括但不限于理财子公司理财产品所投资资产管理产品的发行机构、根据合同约定从事理财产品受托投资的机构以及与理财产品投资管理相关的投资顾问等。但若担任分级理财产品的投资顾问, 则投资顾问及其关联方不得以其自有资金或者募集资金投资该分级理财产品的劣后级份额。
根据公募理财产品与私募理财产品的不同要求, 未来理财子公司与其他资产管理机构可开展的投资合作模式包括:
与商业银行理财产品相比, 尽管理财子公司已放开投资合作机构的范围, 但私募投资基金管理人若参与合作, 应满足在中国证券投资基金业协会登记为会员满1年且无重大违法违规记录的要求, 其中, 私募投资基金管理人若担任理财子公司的投资顾问, 还应当为私募证券投资基金管理人, 并具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩且无不良从业记录的投资管理人员应不少于3人。
3. 操作规则
在产品登记方面, 理财子公司发行理财产品, 需在全国银行业理财信息登记系统对理财产品进行集中登记, 其中: 公募理财产品应在销售前10日进行登记, 私募理财产品为销售前2日; 在理财产品募集和存续期间, 理财子公司应按照有关规定持续登记理财产品的募集情况、认购赎回情况、投资者信息、投资资产、资产交易明细、资产估值、负债情况等信息; 而在理财产品终止后5日内, 理财子公司应完成终止登记。
在销售方面, 理财子公司基本适用《理财业务管理办法》及附件《商业银行理财产品销售管理要求》的规定, 但在公募理财产品的销售起点方面, 对理财子公司的理财产品不再强制要求设置销售起点, 与目前公募基金销售起点不设强制要求一致; 除上文介绍的销售渠道外, 投资者适当性管理方面需遵守关于营业场所专区销售和录音录像、投资者风险承受能力评估、风险匹配原则、信息披露等规定, 但不再强制要求个人投资者首次购买理财产品进行面签, 允许投资者在首次购买理财产品前, 通过理财子公司或其代销机构渠道进行风险承受能力评估。
在报告义务方面, 理财子公司需按规定向银行业监督管理机构报送与理财业务有关的财务会计报表、统计报表、外部审计报告、风险准备金使用情况等材料; 每年度结束后2个月内, 应报送理财业务年度报告; 对于在理财业务中出现或者可能出现重大风险和损失时, 理财子公司应及时向银行业监督管理机构报告并提交应对措施。
四. 内部管理与风险控制
理财子公司作为新类型的金融资产管理机构, 如何有效地在商业银行全面风险管理框架的基础上形成适用资产管理业务特性的内部管理与风险控制规范, 也是监管机构与业内高度关注的事项。总体而言, 理财子公司应建立健全的理财业务管理制度应包括但不限于产品准入管理、风险管理和内部控制、人员管理、销售管理、投资管理、合作机构管理、产品托管、产品估值、会计核算和信息披露等制度。《理财子公司管理办法》已就以下制度做出原则性要求:
1. 内部控制和内外部审计制度
理财子公司应完善内部控制措施, 提高内外部审计有效性, 持续督促提升业务经营、风险管理、内控合规水平。
在审计制度方面, 一方面, 理财子公司应按照银行业监督管理机构关于内部审计的相关规定, 至少每年对理财业务进行一次内部审计, 并将审计报告报送董事会。董事会应当针对内部审计发现的问题, 督促高级管理层及时采取整改措施。内部审计部门应当跟踪检查整改措施的实施情况, 并及时向董事会提交有关报告。另一方面, 理财子公司应当按照银行业监督管理机构关于外部审计的相关规定, 委托外部审计机构至少每年对理财业务和公募理财产品进行一次外部审计, 并针对外部审计发现的问题及时采取整改措施。
2. 风险隔离机制
风险隔离机制应至少包括: 1、确保机构名称、产品和服务名称、对外营业场所、品牌标识、营销宣传等有效区分, 避免投资者混淆, 防范声誉风险; 2、对理财子公司的董事会成员和监事会成员的交叉任职进行有效管理, 防范利益冲突; 3、严格隔离投资运作等关键敏感信息传递, 不得提供存在潜在利益冲突的投资、研究、客户敏感信息等资料。
3. 集中交易制度、公平交易制度和异常交易监控机制
《理财子公司管理办法》要求理财子公司从事资产管理业务, 应将投资管理与交易执行环节相分离, 实施集中交易制度, 并对投资交易行为进行监控、分析、评估、核查, 监督投资交易的过程和结果, 不得开展可能导致不公平交易和利益输送的交易行为。此外, 还要求理财子公司对不同理财产品之间发生的同向交易和反向交易进行监控, 同一理财产品不得在同一交易日内进行反向交易。确因投资策略或流动性等需要发生同日反向交易的, 应当要求相关人员提供决策依据, 并留存书面记录备查。
建立集中交易制度、公平交易制度和异常交易监控机制, 是《理财子公司管理办法》提出的一项似简实繁的要求, 对于理财子公司将是一个挑战较大的新课题。公平交易制度至少应涵盖所有投资组合和所有投资对象, 全面覆盖研究、投资、交易等各项环节。此外, 公平交易机制的实现必然对研究和投资决策中建立人员及信息隔离、备选库的建立和维护、投资及交易授权等规范提出要求, 并需解决集中竞价交易和非集中竞价交易的公平分配等问题。
4. 关联交易
理财子公司应建立健全理财业务关联交易内部评估和审批机制。理财业务涉及重大关联交易的, 应当提交有权审批机构审批, 并向银行业监督管理机构报告。
理财子公司发行的理财产品投资于本公司或托管机构的主要股东、实际控制人、一致行动人、最终受益人, 托管机构, 同一股东或托管机构控股的机构, 或者与本公司或托管机构有重大利害关系的机构发行或承销的证券, 或者从事其他关联交易的, 应当符合理财产品投资目标、投资策略和投资者利益优先原则, 按照商业原则, 以不优于对非关联方同类交易的条件进行, 并向投资者充分披露信息。
5. 自有资金管理
理财子公司可运用自有资金开展存放同业、拆放同业等业务, 投资国债、其他固定收益类证券以及银行业监督管理机构认可的其他资产, 其中持有现金、银行存款、国债、中央银行票据、政策性金融债券等具有较高流动性资产的比例不低于50%。
理财子公司可以自有资金投资于其自身发行的理财产品(分级理财产品的劣后级份额除外), 但不得超过其自有资金的20%, 也不得超过单只理财产品净资产的10%。
理财子公司应当确保理财业务与自营业务相分离, 理财业务操作与自营业务操作相分离, 其自有资产与发行的理财产品之间不得进行利益输送。
银行理财子公司不得为理财产品投资的非标准化债权类资产或权益类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺。
6. 风险准备金
理财子公司应当按照理财产品管理费收入的10%计提风险准备金, 风险准备金余额达到理财产品余额的1%时可以不再提取。
7. 投资者保护机制
理财子公司应建立投资者保护机制, 设置专职岗位并配备与业务规模相匹配的人员,根据法律、行政法规、金融监管规定和合同约定妥善处理投资者投诉。
8. 从业人员规范
理财子公司应当建立健全从业人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度, 确保理财业务人员具备必要的专业知识、行业经验和管理能力, 充分了解相关法律法规、监管规定以及理财产品的法律关系、交易结构、主要风险及风险管控方式, 遵守行为准则和职业道德标准。
此外, 《理财子公司管理办法》还参照公募基金的相关规定, 对于理财子公司的董事、监事、高级管理人员和其他理财业务人员, 其本人、配偶、利害关系人进行证券投资的, 要求事先向理财子公司申报, 并不得与投资者发生利益冲突。理财子公司应建立上述人员进行证券投资的申报、登记、审查、处置等管理制度, 并报银行业监督管理机构备案。
【注释】
[1] 控股股东指根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定, 其出资额占有限责任公司资本总额50%以上, 或其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东; 出资额或者持有股份的比例虽然不足50%, 但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东(大)会的决议产生重大影响的股东。
[2] 根据《理财子公司管理办法》第二十八条第四款, “重大影响”包括但不限于向银行理财子公司派驻董事、监事或高级管理人员, 通过协议或其他方式影响银行理财子公司的财务和经营管理决策以及国务院银行业监督管理机构认定的其他情形。
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