论私募“对赌协议”的法律性质辨析与合法性争鸣 | 专题
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编辑：李麒玉
图片：李欣南、师文
2012年11月17日，这个被称为“对赌协议第一案”的案件终于在最高人民法院落下法槌，此案从一审、二审到再审，虽然三级法院都认定涉案对赌条款无效，而对于无效的理由却存在差别。裁判者的姿态对金融创新活跃的创业投资领域影响深远，也为我们提供了一个思考金融创新中公司法管制干预契约自治问题的重要样本。当审判者左右权衡之时，有关私募“对赌协议”的法律性质和法律效力的问题，在理论界和实务界也引起了较大争论。本文试将该些争鸣直观地展现出来，以期为读者留下思辨空间。
1“对赌协议”的基本内涵
对赌协议源自美国私募股权投资，是对Valuation Adjustment Mechanism（估值调整机制）的通俗翻译。作为一种融资工具，对赌协议在美国、香港等国家和地区得到广泛适用，近年来，作为外资私募股权融资中经常运用的投资工具进入中国。
（一）“对赌协议”产生的原因
首先，对目标公司业绩的预测是投资者估值、投资的主要依据。但由于各种各样的原因，目标公司的预期业绩与实际业绩之间可能存在一定差距，影响估值的准确性。对赌协议产生的最初目的就是调整企业估值。但该过程中存在信息不对称和定价方法不确定的问题。
其次，完善的法律制度和成熟的资本市场是私募股权投资发展的重要条件。然而，我国法律制度不健全，资本市场又以银行为中心，没有一个流通性较好的股市，因此两个条件均不符合，这样的现实环境迫使投资者广泛运用对赌协议保障自己的投资。[1]
（二）“对赌协议”的交易构造
一方是握有巨额资金的意向投资者，一方是渴求资本的高成长性企业，投资者的资本应占据多少企业份额这一问题因企业的高风险、高成长性变得扑朔迷离。双方的僵持不下只能使资本错失优质项目，企业错失成长机遇。作为估值调整机制的“对赌协议”破解了这一困境，高估企业价值时，融资者补偿投资者，低估企业价值时，投资者补偿融资者，高估或低估的判断标准在于企业在一定期间经过后所实现的业绩，企业价值将在彼时揭晓。由此，投融资双方共同的风险事业得以启动。[2]
由此，可见对赌条款的原理类似于买卖合同中单价确定而数量不定时多退少补的机制，是一种特殊的股权买卖交易模式。投资人根据目标公司于交易当期描述的未来业绩确定投资入股价格，同时为使交易对双方公平，与目标公司约定以公司未来的实际业绩对当期约定价格进行调整定价，并据实结算、多退少补。在这一交易模式中，双方谈妥的是价值估值（市盈率倍率），基数（税后净利润）仅来自于双方预计，并设定了随基数变化的调节机制。该制度通过调节手段，使得原本当期无法达成的交易得以成就，实现了交易双方以缔结合同的方式达到在上市前对企业投资的真实目的，体现了法律实务界的智慧。[3]
（三）“对赌协议”的基本种类
根据对赌协议的内容不同，大体上可以分为两种:一种是投资方以一定的条件受让原股东的股权，在将来约定的时间内，如果条件成就，投资方应该履行一定的义务。否则，股权的出让方以及其他股东应履行一定的义务。这种协议属于股权转让性质，适用合同法、公司法。
另外一种是公司的原股东向投资方定向增发一定的股份，并约定一定的条件。在将来约定的时点上如果条件成就，投资方应该履行一定的义务。否则，原股东应履行一定的义务。这种属于公司的定向增资行为，适用公司法。[4]
2“对赌协议”的法律性质辨析
自对赌协议出现在我国私募投资领域时起，理论界对其性质的争议一直未有停息，这种理论认定的混乱不仅限制了对赌协议功能的拓展，也给实践中诸多对赌协议投资带来了潜在的法律风险。由此，有学者就对赌协议法律性质的各种解释做了研究综述，总结得出最为典型的有以下几种观点。[5]
（一）附条件合同说
该说以合同生效是否附有条件为依据， 认为“对赌协议本质上是一种附条件合同 ，当条件成就或未成就时， 确定投资方与融资方各自的权利与义务”；“对赌协议是一种带有附加条件的价值评估方式，是投资方与企业出于对企业未来前景的不确定性，为确保各自的利益而列出的一系列金融条款”（金龙，2009）。因此，对赌协议实际上是投资方与融资方签订的附解除要件的合同，本质上属于附条件的法律行为。据本文搜索，近期亦有文献支撑该观点。如杨明宇（2014）认为，对赌协议完全符合附条件合同的基本特征。[6]
（二）担保合同说
该说认为虽然对赌协议与担保合同在适用范围、构成要件等方面具有诸多差异，但“对赌协议虽无担保之名，却有担保之实。它保障的是股权出资而非债权出资，保障的手段是估值调增，合同的标的是被投资企业股权，最终的目的是保障投资者的出资价值”（李岩，2009）。
（三）股票期权说
该说依据股权激励计划中的股票期权理论， 认为对赌协议包含了两份期权协议 ：对赌协议签订之日，协议双方都获得了一份股票期权，每一方既是一个期权协议的买方，同时又是另一份期权协议的卖方（李岩，2009）。另外，也有学者主张因对赌协议具有与衍生金融工具中的标准股票期权共同的跨期性、联动性、杠杆性、不确定性或高风险性特征，因而对赌协议应属于衍生金融工具中的标准股票期权。
（四）射幸合同说
目前，在我国法律尚未对对赌协议予以明确规定的情况下，理论上倾向于把对赌协议解释为射幸合同。对赌协议具备射幸合同的一般属性，是标准的射幸合同（李岩，2009）。在对赌协议签订时，融资方与投资方均无法完全预知事后投资收益的各种状态及可能采取的行动，这一不确定性状态使得对赌协议在整体上体现出强烈的射幸特征（胡晓珂，2011）。此外，据本文补充，支持本观点的论述较多。如，
（五）综合说
与上述几种观点不同，也有学者认为，私募股权投资领域中的对赌协议既不是股票期权，也不完全是射幸合同，而是一个“综合体”。即具有激励和保值效应的射幸合同。射幸性是对其作为射幸合同所具有的民法属性，而股权激励和衍生的保值功能是其商法属性。
该学者其经详细分析，最终得出结论，赞成“对赌协议”是“射幸合同”的一种，并认为：“对赌协议在内涵上与赌博合同有本质的区别，而与保险合同具有同质性。既然法律保护保险合同，否认赌博合同的法律效力，对赌协议在理论上同样应获得法律的认可。”[7]
而这也似乎成为当前实务届和理论界的通说。但是，有学者批评到，讨论对赌协议是否属于射幸合同并不能直接回答对赌协议的合法性。其认为，所谓“射幸合同”并非我国《合同法》规定的任何一类有名合同，我国的司法解释也未对“射幸合同”进行定义或归类。“射幸合同”仅仅是理论界的一种分类。在我国，某一类合同是否属于“射幸合同”对于确定其合法性并无决定性意义。[8]
更有学者认为学界通说将“对赌协议”归为射幸合同不仅是合同法理论上的误读，也是对当事方交易的曲解。其解释到，学界通说认为，“对赌协议”是射幸合同，依据主要有以下两点: 其一，“对赌协议”的法律效果具有不确定性，它取决于企业经营业绩，而企业的经营绩效不仅与管理层的勤勉程度有关，也与宏观经济环境、行业前景等因素相关；其二，协议双方均有可能获益或受损，当事人的支出和收入不对等。作者指出：射幸合同的内核不在于法律效果的不确定性，而在于“两个当事人中的一个只取不予的状况并不违反通行的正义观念，这乃是因为他自己作了类似的投机并可能被迫只予不取”。但是从“对赌协议”所在的整个交易链条看，投融资双方的交易是等价的，而且，正是“对赌协议”的特殊构造发挥了纠正错误估值、促成交易等价的功能。“对赌协议”作为一项金融创新，无法归入现有的特定合同类别，是一种非典型合同。[9]
此外，还有学者提出，学者们在讨论对赌协议的性质时有一个假设性的前提，即射幸合同与附条件合同不可以并存，其实不然。射幸合同和附条件合同是对一个合同不同层次的解读。射幸合同探讨的是合同的本质问题，附条件合同中的“条件”是用于限制合同的效力的，两者不相矛盾。买卖合同即使附上条件，也改变不了其为实定合同的性质。合同是否附条件完全取决于当事人的约定，然而合同的本质却不会因当事人的约定而改变。因此，对赌协议是射幸合同，至于是不是附条件合同，则看当事人的约定。笔者认为作为射幸合同的一种，对赌协议的双方具有利益一致性，同时对赌协议的订立是基于科学的预测而非主观盲目，因此，对赌协议应当具有合法性。[10]
3“对赌协议”合法性的核心争议
（一）“对赌协议”是否显失公平
一种观点认为，“对赌协议”实际是对投资方旱涝保收的承诺，违背了商事活动等价有偿、风险共担的基本原则，从而损害了正常的经济秩序与公共利益，“对赌协议”的非正义性决定了其无效性。但是，有学者强调，投资者在这场交易中不仅投入了资金成本，亦包括帮助清理产权关系、激励完善公司治理结构以及以公司上市为目标的资本运作。其次，投资方并非旱涝保收，一旦其以股东身份进入目标公司，均依据公司法的规定，对目标公司的经营亏损等问题按照持股比例承担相应损失。因此，我们不能轻易地从交易结果来推导交易行为的非正义。[11]
另有学者指出，同时，市盈率是双方订立合同时已谈妥的因数，预估业绩越高，投资人预付的入购金额就越多，即被投资企业股价作价过高必然导致业绩估值高，己方风险加大，但其获得的利益加大。基于该类主体为商主体的特质，对于股权出价和定价应属于意思自治和可自我控制的范围，按照商事合同的风险自担原则，如无其他导致意思表示瑕疵的因素，不能由此作出显失公平的判断。[12]
（二）“对赌协议”是否损害公司及债权人利益
有学者批评，签订对赌协议并不一定是“滥用股东权利”。国内学者将“估值调整机制”译为“对赌协议”，给这个机制平添了贬义的色彩，好像对赌协议就是赌博，公司与股东签订对赌协议就会使公司冒极大的风险，因此损害了公司及债权人的利益。但我们应正确认识到，对赌协议中约定的目标条款和相应的调整条款，都建立在投资者和融资者对企业的未来价值进行准确评估的基础上，投资者在决定是否投资一个企业之前，一定会进行充分的调查，而不是仅仅依赖对赌协议。同样，融资企业在签订对赌协议之前也会对企业将来是否能够完成特定目标进行评估。因此，对赌协议并不是投资者和融资者轻率的决定，不能仅仅因为对赌协议的存在就认定股东“滥用股东权利”损害公司和债权人的利益。《公司法》该条规定并未对何为“滥用股东权利”进行详细的解释。其认为，可以在公司章程规定，如果股东要与公司签订对赌协议，应当得到多少比例的股东同意，如果股东在没有得到特定比例的股东同意的情况下仍然与公司签订对赌协议，则可以适用《公司法》第20条第1款。[13]
还有学者从会计学角度出发，认为：结算差额补偿是商事交易中极其常见的现象。凡是有合法根据的差额补偿，正如有合法根据的其他债务履行一样，在公司正常运行的情况下都不会被看作是对股东或其他债权人的损害。同时，由于入股款存在多退少补的调整机制，按照会计准则，该部分资金属于公司的衍生金融工具，不应计入资本公积，即使被错误计入也应调账更改。换言之，投资方要求公司返还的投资补偿款根本就不属于公司财产，是投资方预付至公司的，在权益上属于投资人的财产。在公司业绩与公司价值未确定前，投资方作为差额请求权人同属于公司债权人范围，根据债权实现的平等原则，任何一个债权人实现债权的行为均不能视为对其他债权人的侵犯。[14]
（三）是否违反“投资领域风险共担”原则
有学者认为，承担风险的能力与对风险的控制力应该是相辅相成的。中国私募股权中的投资者具有财务投资者的性质，其股权中的管理功能已经淡化，更多关注的是如何成功退出从而保证投资收益。另外，由于融资企业多为中小型民营企业，原股东与企业关系密切，作为新股东而加入的投资者在信息获取、事项决议方面都处于弱势，给予其股权一定程度的保障也很合理。因此以该理由来否认对赌协议的效力并不合理。[15]
还有学者结合“海富案”进行评析，认为依据公司法原理，公司的股东以其对公司的认缴出资额或认购的股份为限对公司承担责任，同样，也以其所占股份分配公司利润。公司各股东之间共担风险、共享收益。在“海富案”中，作为股东的海富公司在世恒公司经营业绩未达到预订的目标时，有权获得世恒公司的现金赔偿，明显打破了风险共担的原则，是对世恒公司权益的侵害。[16]
（四）是否属于“名为投资、实为借贷”
有学者从“对赌协议”的特殊性出发进行分析，认为在借贷合同中，贷方的目的只在于取回本息，不会去关心借方的经营状况。但是在对赌协议中，投资方的目的不在于保住最初的投资，而是要等融资方的股权价值上升时通过退出机制赚取巨额收益，这就使得投资方会十分关注融资方的经营状况，必要时甚至会接管融资企业。另外，在借贷合同中，贷方取得的利息是固定的，而且是确定的，但是在对赌协议中，首先投资方能够取得的收益取决于企业的股权价值，股权价值取决于企业的经营状况，这并非一笔固定收益；其次投资方是否能够取得收益取决于设定目标是否实现，如果目标实现了，投资方反而要补偿融资方，这与借贷合同也是明显不同的。
还有学者从历史角度，从根本上质疑援引“投资领域共担风险原则”和“名为投资实为借贷属于违法”概念来套用“对赌协议”的效力问题。其指出，这些概念出现在1990年11月最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中。当时我国并未制定《公司法》和《合伙企业法》，该司法解释是我国有计划商品经济的特定时期的特定产物。随着历史发展和改革开放的不断深入，我国市场经济逐渐成熟，民商法律制度也已日臻完善，尤其是在与国际接轨的最前沿的资本市场领域，如果在裁判中脱离基于社会正义或基本价值的共识，仍然机械地照搬套用当年特定时期的司法解释来处理现今经济社会中的敏感问题，则无异于刻舟求剑、削足适履，其法律效果与社会效果更是值得怀疑的。[17]
（五）评判标准综述：一般合法、例外非法
有学者载分析了以上各种情况后，总结得出：对赌条款是投资市场常见的估值调整安排，已构成投资市场的商业模式和交易惯例，本质上属于商人基于自愿平等协商处置和调节相互商业利益的约定，具有经济上的正当、合理和公平性。该等条款约定首先应当适用合同法来判断其效力，投资人（乃至公司本身）在要求行使对赌安排时，是以投资合同主体一方的身份而不是股东的身份进行的，不宜将公司法的一些对股东的限制性规定简单地进行套用或扩大适用。总之，其认为，通常的对赌条款约定本身及其履行均不违反我国合同法律、公司法律及其他法律和行政法规的任何强制性规定，更不违反社会公共利益，应是合法有效的，其在争议解决的过程中应当得到支持。[18]
还有学者指出，要考察对赌协议内容是否体现法律所要求的等价有偿原则，应该着重考察以下几个方面：第一，投资方的风险问题。在签订对赌协议中，投资方和融资方的风险是并存的，无论哪一方都不知道将来会有何种结果。表面上看，投资方利益是最大化的，但是，投资方实际上也面临着不可控制的市场风险。第二，投资方在投资过程是否有付出。投资方在投资后，一般要帮助企业改制重组，提升企业业绩，解决公司的治理和激励问题等，在这个过程中，有许多具体的工作都是在投资方的协助下完成的，因此投资方从开始的找项目到投资直至推出，都是有成本的，而不能认为就是“空手套白狼”。第三，融资方和投资方的最终利益是一致的。投资方的目的并不是接管企业，取得企业的控制权，其根本目的在于获得一定的投资回报。被投资方业绩越好，其得到的投资回报越高;如果被投资方企业业绩不好，则相应其回报是降低的。融资方的目的是通过投资方的资本注入，将企业做大。因此，二者的最终目标是一致的。[19]
4由“海富案”引发的司法反思
（一）案情回顾
2012年11月最高人民法院对“海富案”作出再审判决，认为海富公司与世恒公司补偿条款无效及迪亚公司对于海富公司的补偿承诺有效的认定，实务届一时出现了“与公司对赌无效，与股东对赌有效”的错误认识，对司法实践产生了一定影响。[20]
虽然三级法院均认定了对赌条款中关于股东与公司对赌的内容无效，但在无效理由的解释上又存在差别。一审法院认定对赌条款违反《公司法》和《中外合资经营企业法》的强制性规定，损害公司及债权人利益。二审法院认定对赌条款名为投资实为借贷，违反投资风险共担原则；再审法院基本延续了一审法院的理由，补充认定海富公司通过该条款获取相对固定的收益而有损公司债权人利益。在中国相对严格的金融体制和法律框架下，再审判决无疑对股东与公司的对赌行为明确了态度，但就认定无效的理由而言，尚有不够严密、值得商榷的地方。[21]
（二）司法反思
有学者指出，“海富案”审理法院为交易实践提供的细则、公司法管制为契约自治划定的边界值得批判和反思。在金融创新空前活跃的当下，试图通过一场争讼对何种交易才算符合管制目的这一问题给出标准和答案，进而为此后的商事实践提供指引，本身就是一项不可能的任务。更值得批判和反思的是，这一裁判思路所代表的公司法管制干预契约自治的细则化方法论。其主张，程序化的方法论意味着它不会预设哪些公司交易会损害债权人利益，不会为私人的理性选择预设标准答案，而是设置一定的程序，由这一问题的直接利害关系人——债权人选择是否发动这一程序，交易是否害及债权人利益通过这一程序中私人的选择和互动得到揭示，债权人的权益也会通过这一程序获得救济。[22]
还有学者认为，对该种新型投资关系进行审理的过程中，法院反映出了一种僵化适用法律的审判理念，这一理念的产生根源于民事审判理念与商事审判理念的差别。第一，从审判思路上看，在审理“海富投资案”时，法院的思路是首先给对赌协议进行定性，将其归属到一种合同类型项下，进而寻找适用该种合同类型的法律。这种审判理念在简单的民事关系中或许可以适用，但若将其完全适用于商事活动，则会产生反效果。在商事活动中，为了规避类型化合同的风险，商人有意识地混淆各种合同的性质， 或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。商事审判也应当适应商事法律关系灵活性的特性，不应拘泥于将商事法律关系定型化。第二，公平理念在“海富投资案”的审理中被僵化运用。二审法院认为对赌协议违反了“投资领域共担风险”原则，最高法院认为对赌协议损害了公司及债权人的利益，这是公平理念在该案中的体现，法院认为，对赌协议起到了担保投资的作用，对公司及其他债权人不公平。但是，法院没有认识到，民法理念中的公平与商法理念中的公平是不同的。民法的公平具有很强的社会伦理性，更多地表现为平均主义，而商法的公平更多的是经济公平，表现为机会平等和平等保护。商人被认为是合理的经济人，能够独立判断风险，承担交易后果。[23]
更有学者从方法论角度出发，认为私募是重要的投资手段，但对私募的过分渲染会导致对投资的放任和草率。作为司法机关，在纠纷发生时，应当引导谨慎投资。要抑制过分投资，防止金融风险。同时对引资的一方也要倡导契约精神，信守承诺，不要籍此圈钱。引导投资者，使私募回归“对赌协议”的本原谨慎投资、使融资者诚实守信，是法官在判决类似案件时的基本考量点。[24]
据学者分析，裁判者应力图透过合同文本探究法律事实真相，寻求意思自治与公平正义的平衡。其焦点具体为：投资人风险和收益机制设置如何实现公平；在信息不对称的情况下，被投资企业及实际控制人对企业未来的估值进行折算的科学性如何摆脱投机嫌疑；在公司实际控制人或大股东参与公司治理中如何保持公司独立性，这些问题的存在，使得对这类合同效力的判断绝不能停留在合同主体和意思表示要件本身。对于PE、VC这类投资主体而言，其应对自己的投资行为与投资风险相适应性负举证责任。而在信息不对称的情况下，将一个企业的未来价值加以“折现”的方式是否合理与准确，则应由融资方或其实际控制人负责举证。这都是在商事主体中寻求权责利一致的法律实质公平所必要的。[25]
5“对赌协议”法律风险防范对策
“海富案”尘埃落定，但争论尚未平息。本文也梳理了若干文献中提出的面对“对赌协议”存在的法律风险的部分防范对策，以期对实务届如何应对该问题有所助益。
（一）提高企业估值标准的科学性和国际化
多有学者指出，应借鉴国际上常用的“动态调整评估法”，熟练掌握估值调整规则，将估值建立在对企业未来发展的潜力和盈利能力的合理预期上，尽量降低因企业估值失误所引发的操作风险。[26]具体而言，一方面融资方要认清自身的行业地位，对于企业的人才储备、市场占有率、团队协作能力、管理能力等做全面审查，制定符合自身情况的发展目标，以避免投资方提出不合理的要求，也避免自身压力过大而导致不合理的决策；另一方面投资方需要启用专门的高级人才，仔细分析融资方的各项信息，重点是融资方的财务会计报告，在多角度全方位分析之后再进行决策，避免双输局面的产生。[27]
（二）真实条款的合理运用
在签订投资合同和对赌协议时，投资方往往会要求融资企业披露财务状况及经营情况。融资方为获得投资，往往对财务状况及经营状况加以包装。过度包装会对投资方造成损失。在相关条款中往往规定，如果融资方提供了错误信息或故意隐瞒了可能造成重大损失的或隐瞒债务，投资方可宣布投资合同和对赌协议无效，并要求企业赔偿相应损失。这样，融资企业很容易将自己置于被动地位，甚至企业的管理层要负主要责任并承担相应的债务。融资企业在签订相关协议时，应尽量把责任范围缩小，声明自己只对自己所知或已经明显发生了的事情负责，并对在合理误差范围内的数字不予赔偿，这样才有可能避免将来可能的争执和责任，并且要将承担以上损失的时间限定在一定时期内。
（三）柔性指标的运用
对赌协议的核心条款包括两个方面的主要内容：一是对赌双方约定未来某一时间判断企业经营业绩的标准，我国目前较多使用的是盈利水平，如以某一净利润、利润区间或者复合增长率为指标作为对赌的标准。二是对赌双方约定的对赌赌注与奖惩方式。在制定对赌协议评价标准时，可采用国际上成熟做法，在协议条款中设计一些盈利水平之外的柔性指标作为对赌协议的评价标准，增强估值过程中的灵活性、多样性。从目前的情况来看，我国企业在对赌协议中约定的盈利水平过高，对企业管理层的压力过大。应通过评价标准的合理设定，避免企业出现巨大的经营压力。[28]
（四）控制权保障条款、终止条款、退出机制的排他条款的运用
有学者建议，融资方在对赌协议设定上应努力对控制权设定保障条款，以保证自身对企业最低限度的控制地位。另外还需妥善设置对赌协议的终止条款及投资机构退出时的排他性条款，一方面确定出现企业IPO和协议转让等情况时，投资方的退出机制。这样可以确保在有效期明确的情况下，合理、及时地解套。比如企业公开发售、被兼并或销售时，对赌协议即告终结。另一方面，融资方在对赌协议中应设立投资方变现的限制条款，明确约定投资方不得向融资企业的竞争对手转让股份，并把违反此约定作为严重的违约情形之一。防止投资方在对赌失败后，为了退出时实现投资回报最大化，将所持的股权转让给被投资企业的竞争对手，这不仅意味着被投资企业的控股股东或实际控制人输掉了资金，而且也可能丧失对企业的控制权，“永乐”被“国美”并购就是典型的例证。[29]
（五）双方主体应采用“重复博弈”控制决策风险
有学者提出，“对赌协议”之所谓风险的来源就是企业发展前景的不确定性和双方信息的不对称性，将双方的利益博弈过程设定成“重复博弈”方式，则能有利的克服这两点不足。例如，蒙牛乳业与摩根斯坦利等投资机构签订的对赌协议即是一个运用重复博弈结构取得成功的典型案例。双方共约定了两个阶段目标，第一个阶段结束后，蒙牛的税后利润从7786万元增长到2.3 亿元，这一成功使双方有信心进入到第二次博弈之中，假使蒙牛在第一次博弈中失败，则摩根斯坦利等投资方可以选择调整博弈条款或者终止博弈，这就为双方的整体博弈过程提供了一个重要的缓冲地带，最大限度地降低了风险。[30]也有学者提出，要注重对赌协议的整体安排，确保当事各方的利益平衡。[31]
6结语