民法典编纂如何吸收权利本位文化？ | 前沿 | 自由微信

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民法典编纂如何吸收权利本位文化？ | 前沿

Original 2016-05-26 罗帅中国民商法律网

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实习编辑：李诗格

责任编辑：刘小铃

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今

我国民法典编纂具有特定的历史条件以及需要解决的特殊问题，因此，需要结合我国的民法文化乃至民族文化进行分析，不能简单地照搬国外经验。民法典本位是民法典编纂的伦理基础、方法基础和形式基础。权利本位是民法典的伦理本位，决定民法典的理论品格；是民法典的方法本位，影响民法典的编纂范式；是民法典的形式本位，是民法典体系结构的组织线索。然而，西方个人主义权利本位存在时代局限性，如何突破其对我国民法典编纂的限制，编纂民法典时更好吸收权利本位文化，值得反思。对此，李建华教授在其文《权利本位文化反思与我国民法典编纂》中，以权利本位民法文化现代反思为切入点，以“西方权利本位文化问题及民法典现代反思——（民族文化自觉）我国民法典对权利本位的接纳（权利本位民族化）——我国民法典伦理品性的突破——民法典编纂范式的转换”的思路，对以上问题进行了解读。

简单概括，西方个人主权利本位主要存在以下问题：（1）实际上是“唯个人主义”，忽视社会因素和公共道德对个人价值选择和行为方式的积极作用，割裂人与社会的天然关系，因而忽视民法典的社会公共职能。（2）以人的消极自由为价值取向，确立一个免受他人干预的私人领域，否认社会整体的实体意义，降低民法典的整体效能。（3）其以启蒙运动为先导，与宗教改革一脉相承，在欧洲大陆具有共同的适用基础，但非西方国家不适当的嫁接，容易造成民法典与社会生活脱节。（4）强调民法知识的普世性，消解民法适用的特殊性，忽视民法典的实践理性，弱化民法典的民族理性。

然而，基于个人主义权利本位以上缺陷，并不能否弃权利本位，代之以社会本位。我国语境下的市民法建设及民法典编纂，既要以个人幸福和自由为终极价值，又要克服个人主义、唯理主义的合法性危机，这就要求我们在极短时间内完成对民法精神的重塑，使民族文化与西方民法文化相糅合，形成一种崭新的民法文化图式。通过文化自觉我们可以发现民族文化中所特有的东西，挖掘这些东西相互联系的特点，以及民族文化发生作用的规律。

儒家传统文化的“多元一体、和而不同”是中华民族价值观的精髓，其本身蕴含着对他域文化接纳再造基因，可以把发源于西方的权利本位民法文化本土化、法典化；其对权利本位民法文化并不排斥，包涵着对个人自由意志的尊重；“多元一体、和而不同”的权利本位观通过对民法典的伦理品性、编纂范式、体系结构的再造来促进权利本位民法文化本土化、法典化。

“多元一体、和而不同”保留了权利本位民法文化中的人文主义色彩，淡化其中的唯个人主义，形成具有民族性的权利本位内在文化。这在我国民法典伦理品性的突破上表现为：第一，同时重视人个性的深度发展和人在市民社会中的结构关系，对私人不断深化与扩张的需求给予更加充分的保护，也不忽视人的社会关系在社会功能分化基础上越来越复杂的现状；第二，可追溯到“人本”思想，有着人文关怀精神，强调人主体地位，同时注重私人差异，承认人的多面性；第三，承认人享有普遍的基本权利，关注普遍的民法知识，同时重视地域差异、民族精神的作用、权利类型的不断变化以及权利确认、实现与保护的个性差异；第四，承认主体间的互惠交往，私人之间除应尊重最低限度消极自由外，相互之间还承担一定的积极义务，为积极自由提供充分的解释空间；第五，客观清醒地看待私法自治的当代发展，功能分化进一步强化市民社会自治性，同时市民法的公共属性与公共职能日益显露，使私法自治呈现谦抑与扩张双向发展的趋势。

民法典的理论品性得到民族主义升华后，势必引起民法典编纂范式的转变。我国民法典编纂：第一，需重新定位法典的社会功能，与社会分化及权利碰撞的现状相适应；第二，重新审视法典的外部关系，可以考虑以民法典为基础和统率，单行法为补充和辅助实现对市民社会的统一调整；第三，重新架构法典编纂模式，要立足现实，以实用主义为思路，同时借鉴既有法典编纂模式，在理性指导下找到可以将不同领域市民法规范体系化的逻辑，实现法典个性化与开放化的统一；第四，重新设定制度划分标准，法典制度划分要始终围绕权利而展开。

只言片语，并不能将作者从权利本位、民法文化、民族文化三者结合角度对民法典编纂进行分析的整体思路完全展现。不得不说，作者从权利本位的民族化角度来思考民法典编纂问题，仿佛打开了民法典编纂思维中的另一扇窗。