刘德良教授再谈网络时代的民法典制定 | 讲坛
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2015年12月18日，第420期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室成功举办。论坛邀请北京师范大学法学院刘德良教授作题为“网络时代的民法典制定问题”的报告。本实录由论坛组委会整理，经刘德良教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
助理编辑：李子玄
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刘德良：中国民商法律网授权学者，北京师范大学法学院教授，亚太网络法律研究中心创始人、主任，牛津大学客座教授，中美战略安全网络对话机制中方首席专家；中央政法委、最高法院、最高检察院、工信部、商务部、外交部等中央单位的网络信息法律咨询专家。
精彩论述
“隐私有心理学上讲的隐私，也有社会学等等方面。我觉得有的是哲学上的来讲，有的是从法律上讲。法律上讲隐私权是对于信息上面所承载利益的一种控制；而很多人讲的那种所谓隐私权绝对不是法律上的，可能是心理学、社会学或其他学科上的隐私。”
关于网络公示的问题，在2004年的民法年会上我把我的想法跟崔建远教授和孙宪中教授交流了一下，他们觉得我的观点有道理。但是他们提出一个问题，安全的问题怎么解决？
我当时的回应是：安全问题是一个技术问题，它不仅存在于网络空间，也存在于现实空间；在现实空间里的登记处也会出现由于自然灾害、人为原因而导致登记信息消失、损毁或被篡改，因此不能因为网络安全问题而否定网络登记作为权利公示方法的可行性。刚才海放教授提到有人不上网或者有的地方上不了网怎么办？我觉得他的这个问题可以转换一种思路，即在传统时代条件下，虽然偏远落后的地方无法设立登记机关，我们的物权法仍然对不动产和大型动产实行登记公示方法；其道理是一样的。更何况，我讲的网络登记作为一种权利公示方法，其适用背景是网络无处不在、无时不有，我们随时随地都可以低成本高效率地使用互联网进行权利登记和权利信息查询。作为学术思考和民法典编篡，我们不能因为现阶段个别地方、特殊情况或少数人无法使用互联网而否定网络登记作为未来权利公示方法的可行性和必要性。
另外，网络公示的法律效果是：公示的权利具有对抗性，未经公示的权利不具有对抗性（需要说明的是，只有人格权是无需公示而具有绝对权的效力；任何人都负有不得侵犯的义务，因为人格权与每个特定的人密切相关，推己及人，每个人都在享有人格权的同时也负有不得侵害他人的人格权的义务）。
未来的网络登记制度应该实行登记抗主义，而不是登记要件主义；要不要登记以及需要不需要查询网络登记信息，完全取决于主体的需要。因此，网络登记制度更有利于私法自治和意思自治的实现。登记对抗主义恰恰是兼顾了效率，又考虑到安全的东西，如果你不放心，你就去登记、你去查询。所以它最大限度尊重了意志自由。我想表达的是它相应的配套设施应该是这样的。当然，至于网络登记作为权利公示方法，其具体制度如何细化，是需要我们进一步去思考和研究的内容。
刚才许可讲信息自决权，因为我刚才其实也讲了，很多东西未经我的允许就公开了。这里面侵犯的权利，比如我前面讲的隐私到底是在什么意义上讲的呢？隐私有心理学上讲的隐私，也有社会学等等方面。我觉得有的是哲学上的来讲，有的是从法律上讲。法律上讲隐私权是对于信息上面所承载利益的一种控制。比如明星的隐私，有些明星就把暧昧关系搞出来赚钱。不过，很多人讲的那种所谓隐私权绝对不是法律上的，可能是心理学、社会学或其他学科上的隐私，因人而异，有人介意，有人不介意。所以从法理上讲，人格权确实不应该是法定的，但是有些精神性人格权可能会涉及到其他社会公众的行为自由问题，因此，其权利的边界问题必须明确清晰，否则就可能与社会公众的行为自由相冲突，而物质型人格权则不存在这些问题。
刚才那位朋友提了，他在微信圈里披露了自己的某些个人信息，他就想让某些人知道，不想让全天下人都知道，后来被朋友圈里的朋友在网络上传播出去了，他认为这是侵犯隐私权。
在我看来，设定权利应该具有定纷止争的作用。如果你的权利边界不清楚，我觉得会带来很多的问题的。就刚才那位朋友讲的，在微信朋友圈披露的信息，在我看来，如果不涉及到我所讲的法律上的隐私，可能就是属于社会学或者心理学上的隐私。对此而言每一个人的感受不一样，我想，既然你愿意把它公布出来让别人看到的话，那说明它要么不是你法律意义上的隐私，要么是你不在乎它的隐私性，即你已经放弃了自己在法律上的隐私权了。在此情况下，别人再把它的传播范围扩大一下，从法律意义上讲，也就无所谓侵犯隐私权了。
另外一个就是所谓的个人信息权问题。我觉得现在我们很多人都对网络上的个人信息有一些误解。其实，我们在互联网上的个人信息一般都是属于间接个人信息，它是由N个片段共同组成的，只有将这N个碎片合在一起才能识别出我们特定的个人身份，因此，即使是N-1个片段之和也不能算是我们的个人信息。因此，单纯的行为记录或个人偏好等，它们都只能是我们碎片化信息的组成部分之一，不是我们的个人信息，最多也只能算是与我们有关的数据。大家承认这一点吗？
在互联网环境下，对企业来讲，它无须知道你叫张三，还是叫李四，它只需要它的某个用户有某种爱好、偏好有OK了，知道你具体是谁，对它来讲有害无益，为什么呢？因为它之所以要收集与你有关的数据，其目的在于为你提供个性化的商品或服务，或者是向你有针对性地推销商品或服务，而要做到这一点，它只需要准确知道你的偏好或爱好即可，至于你是谁、姓甚名谁，无关紧要。
如果一定要知道你是谁，它必须要收集更多你的数据，进行深加工、分析、并进行匹配后才能做到，而这无疑会增加它的成本。一般来说。它是没有那个动机的知道你是谁的。因此，可以说，那些认为互联网企业未经许可收集我们的行为记录、个人爱好的行为就是收集我们个人信息、侵犯我们个人隐私的观点如果不是自作多情，那就是不了解互联网产业的现实。这种观念和做法把本来不是问题的“问题”炒作成了“问题”了！
其实，我们不应该害怕互联网企业收集数据，而是应该更加关心互联网企业的数据加工、分析、匹配的过程和结果是否匿名化，只是要求其最终不识别出某个特定的自然人，并不滥用数据加工、分析的结果（即加工后可识别出某一特定自然人，并进行诸如就业歧视、打击报复等之类的滥用）。因此，在企业眼里，它们收集出来的不是你的信息，最多是与“你”有关的某些数据。
有鉴于此，在大数据时代，考虑到大数据产业的健康发展，对个人信息的加工只要遵循匿名化、非识别性原则，禁止对加工、分析后数据的滥用行为，那么，我们就没有理由去以禁止互联网企业对用户数据的合理收集、加工和利用。并不是对（与个人有关的）数据收集行为限制得越严格越好。
目前，国内有研究机构以欧盟个人数据立法为楷模搞出一套所谓的“互联网企业个人信息保护测评标准”，并用该标准来给国内外的互联网公司打分，认为中国的互联网企业在保护个人信息方面的做法不如国外，尤其是不如欧美，应该向欧美看齐。我觉得这不仅是典型的妄自菲薄、崇洋媚外的观念，也是对互联网企业的现状缺乏应有的了解，更是把本来不是问题的事实炒作成问题！
实际上，互联网企业没有动机知道你是谁，反过来说，它对其用户的偏好知道得越精准，对双方来讲都是越有好处。对于我们来讲，它越准确了解“我们”的偏好，“我们”就越能够避免很多垃圾信息的滋扰！对互联网领域个人数据的规制涉及到个人利益、产业利益、社会利益乃至国家利益。因此，立法规制应该遵循利益平衡的原则，避免走向极端。而主张那种个人信息权的观点显然是对互联网产业的现实缺乏应有的了解，是忽略产业利益、社会利益乃至国家利益的极端个人主义价值观的体现。
关于晓春博士（认为说按照我对信息财产权的界定，版权法就没有存在的必要了）的疑问，我是这么理解的，在我的信息财产权理论上，包括版权在内的一切信息财产权都是以信息的商业价值为客体的权利。
版权作为一种信息财产权，它与其他非独创性信息财产权相比，是权利人对独创性信息的商业价值的支配权，权利人要行使权利，首先要证明自己是权利的合法享有者，包括原始创作者和合法继受者；权利人的权利范围也仅限于对其作品的商业使用，非商业使用原本就不是权利人的权利范围。
因为作品的创作离不开对既有智力劳动成果的借鉴，其作品中一定会有公有成分的，因此，按照所谓的财产获得劳动论，权利人自然不能独占作品的全部价值；另外，作为独创性的信息，作品也关乎社会公众的表达自由等公共利益，因此，版权人对作品---独创性信息的权利应该仅限于其商业价值，对作品的非商业性使用不是权利人的权利范围，社会公众有权基于非商业目的使用其作品。
版权的权利范围应该仅限于作品的商业价值，对于非商业使用，我们传统版权法通过合理使用或所谓的权利限制理论来解释的。而按照我的理论，版权的权利范围应该仅限于作品的商业价值，对于作品的非商业使用原本就不是权利人的权利范围，所以，也就无需什么合理使用或权利限制理论来诠释其权利范围了。易言之，版权人对其作品的商业价值的支配权源自于其对作品的创作性劳动。
而非独创性信息财产权的取得依据，有的是投资（其实也是劳动，只是其劳动不是所谓的智力劳动而已。而实际上，从“圈占”、“封闭”信息来理解权利的取得和行使可能更合适，即通过把信息收集起来存储在一个设定有访问权限的信息库，访问者需要取得访问权限后才能进入信息库读取信息或复制拷贝），有的是天赋（也可以简单地理解我们之所以对我们的姓名、肖像等个人信息的商业价值享有财产权，就是因为其商业性使用过程中社会公众可以从中识别出我们而不是其他人）。前者如欧盟对非独创性数据库的特殊权利保护；后者诸如我们对自己姓名、肖像等个人信息商业价值的支配权，我们对它享有权利的依据显然不像版权人那样源于独创性劳动。
对于信息财产权的取得依据，事实上并非只有独创或智力劳动一种，还可能有其他依据。比如对来自于共有领域的信息碎片进行收集、加工、分析或整理而形成的非独创性数据库，其投资人取得对自己数据库的财产权利。这种数据库财产权一般是通过合同许可访问和使用的方式来实现的。与独创性信息财产权相区别的是，这种非独创性信息财产权不具有排他性，即社会公众可以从其他地方自己获取相同或类似的信息并进行商业利用，而要从权利人处获得使用权，就需要支付费用。而独创性信息财产权则具有排他性，即除非能够证明是自己创作或取得合法授权，否则他人是不能基于商业目的而使用与独创性信息相同或类似的信息，无论这些信息来自于哪里。
以独创性信息商业价值为客体的信息财产权的行使是需要将信息公开，所以其权利具有排他性；而以非独创信息商业价值为客体的信息财产权的实现则正好相反，它以封闭而不是公开信息为前提和基础，使用者只有支付费用后才能进入权利人设定的信息库关口，从其信息库中获得有关信息并进行使用（权利人通过技术措将公开信息施封闭起来形成信息库，其他人仍然可以从公开领域获取这些信息，但如果要进入权利人的信息库，就要取得权利人的授权许可。权利人正是通过这种授权许可来行使其对其信息库的财产权，获得相应的收益）；因此，非独创性信息财产权不具有排他性。我不知道这是否回答了晓春博士刚才的疑问，即独创性信息财产权和非独创性信息财产权的区别。
另外，对于非独创性信息的权利主体问题，这里的非独创性信息不是一个特指的概念，其范围可大可小；在数据的收集、加工、分析等不同的环节这种非独创性信息的具体内容和商业价值也不尽相同，其权利主体可以是同一个，也可以通过许可或（权利完全）转让而变动成为不同的主体。因此，在我看来，这里并不存在晓春博士担心的数据在收集、加工、分析等不等阶段会有不同的主体因而难以确定权利归属的问题。
至于信息存储空间，有人说可以把它理解为是提供服务而不是类似于物权法上的空间权，但我觉得，如果把它理解成一种所谓物权可能更合适，理由是：出租和提供服务的根本区别在于前者主要是按照空间或容量大小来收费的；后者是按照消费者的（对服务的）感受不同，即按照所谓的服务品质来收费的。
目前有从专门从事服务器空间出租的现象，其出租的对象虽然是在物理上属于同一个服务器里，但却可以被“区隔”成为若干个不同大小的区域（类似于现实空间里的区隔空间）。换言之，现实服务器出租行业一般并不是将一个完整的服务器租给一个主体，而是把一个物理上完整的服务器分N块大小不同的空间分别出租给M个不同的主体。服务器的出租方是按照被出租的服务器空间大小而不是所谓的服务来收取费用的。显然，这就是出租而不是提供服务。
至于诸如QQ币等各种由互联网企业发行的只适用于购买该企业币的各种服务或产品等所谓的虚拟币问题，在我看来，它们在性质上类似于现实空间的代金券或购物券，只是它适用于互联网环境下而已。而我们既有的法律对于这些东西都有相应的规则，完全可以适用于下这些所谓的虚拟币。因此，在法律上没有必要再创造一个新奇的概念了。
另外还有一种所谓的虚拟货币，诸如目前被热炒的比特币之类的。由于它没有跟特定企业的产品或服务相联系，没有特定企业财产（信誉）作担保，完全依靠社会公众的对它信心做“担保”，因此，这类虚拟货币在本质上不同于像腾讯等互联网公司（以其企业财产作担保）所发行的QQ币等。一旦社会公众对其（能否继续使用的）信心发生动摇，它就会变得一文不值，持有它的社会公众或企业也会因此而遭受严重损失，从而会极大破坏一国或地区乃至整个世界的金融秩序的稳定。因此，其发行行为侵蚀了国家的货币发行权，对国家金融秩序构成潜在威胁。从法律上讲，发行、买卖和使用比特币之类的行为都是一种投机行为，因此是违法的，应该被禁止的。
至于网络侵权能否作为一个类型化在侵权法中单独规定的问题，很多反对者的理由都是可以适用一般条款予以规范。我觉得如果按照该观点的逻辑，整个侵权法中其他类型化的侵权都不需要单独规范，以至于整个侵权法也没有必要了，完全可以用一条“民事权益不得侵犯，否则都应该承担相应的法律责任”来取代之了。显然，这个逻辑是有问题的。
应否将某些侵权行为类型化放在侵权法中单独规范，应该考虑三个因素：一是侵权形态是否丰富多样；二是是否具有典型性和独特性；三是这种侵权是否在现实生活中俨然已经成为一个社会问题了。
从网络侵权的范围上讲，它基本上可以分为两个类型：一是传统侵权行为在互联网上的体现和适用，这是主流学者对网络侵权的基本认识。二是传统侵权行为类型无法涵盖，并且除了一般条款外，无法适用既有的其他条文予以规范，是完全基于互联网环境所产生的全新形态的侵权类型，这就是狭义的网络侵权。这种新型侵权类型往往表现在行为所侵害的具体客体、行为的表现形式、危害后果等诸多方面跟其他类型的侵权行为有所不同。所以很难在法律上适用除了一般条款之外的其他既有侵权法条文予以规范。
即便是传统侵权行为，由于互联网本身的自由、开放、高效等特点，使得其在危害后果方面与传统现实空间里相比具有显著的不同，因此其责任形态可能也不尽相同。这可能就是所谓的过度型或混合型网络侵权，比如安全保障义务在网络环境下的适用问题就是此类。
提问环节
周学峰：制定互联网时代民法典可借鉴的英美法元素
有一个同学问一个问题，这个问题是很宏大的问题，我简单回答。他的问题是对于制定互联网时代一部民法典我们可以借鉴英美法上哪些元素？我觉得这是很宏大的题目，谈我个人的感想。
我们基本上是以大陆法系为根基，我觉得需要英美法它是有制定法和判例法，那么它的制定和我们这样一个所谓法典最大差异在于，它是以判例法为主体。比如去美国法学院学公司法，老师会讲公司法判例，但是他很少讲公司法条文，每个条文需要判例来解释。
我想另外一点，它是通过判例来发展法律，是体系开放式的。我感觉我们现在需要考虑一点，如果这个法典一旦制定成功以后，这个体系它是不是就是一个封闭式的。那么我们如何发展封闭式的体系？那如果是开放式的话，怎么来保证它的开放性，如果不承认判例的效率，法典自身怎么进行？
同学问可以借鉴英美哪些元素？现在一个最大的问题，我个人认为我们现在在某些法律条文里面，或者某些部门法里面，我们已经引入了英美法的元素，有的时候会跟原有大陆法的根基产生一系列不协调的地方。我觉得问题恐怕会更大一些，举一个简单的例子，我们现在搞民法大多数人都是从德国回来，受过正统大陆法的教育，搞《商法》的人相当一部分人是从英美国家，主要是从美国回来的，使用的很多概念规则可能都是美国法律规则。
《证券法》里面有个虚假陈述，《证券法》信息披露虚假陈述，法院单独发布一个司法解释，这里面设立一个概念是完全借鉴英美法的虚假陈述。《证券法》里面的虚假陈述规则和《合同法》的规则有差异，但是英美法有根基。在我们国家出现一个问题，《证券法》里面有虚假陈述，但合同法里没有虚假陈述，我们有欺诈的概念，在《侵权责任法》里面也是没有虚假陈述的概念。
你说《商法》是《民法》特别法，这个根基在什么地方？找不到。虚假陈述刑事责任是什么责任？最高法院说是侵权责任，那么是一般侵权、特殊侵权，还是侵害什么权利？物权、债权、知识产权、人身权、股权，这些都不是。这里面有可能构成欺诈，有些时候虚假陈述在某些背景下，比如和发起人之间，它是合同关系，它是可以借助《合同法》来处理的，并不是必然要借助《侵权法》来处理的，有的时候可以借助缔约公示来处理，英美法有一系列的根基在里面，但我们没有，引入这些概念会存在一些问题。
现在争议非常大的，或者被认为是一个难点的是民事主体这部分，就是法人这部分怎么处理。现在有两个方案，一种方案是按照传统德国法的体系，把它区分所谓的社团法人、财团法人，另外一个体系就是把它分为所谓营利性法人、非营利性法人。营利性法人，民法典可以通过转移条款，直接转到《商法》里面，剩下的就是非营利性法人。
如何区分社团和财团，财团法人？《民法》里财团法人是非营利性的，社团法人分为营利性的社团法人，和非营利性的法人。在非营利性法人借鉴方面，我个人觉得可以借鉴美国法的一些规则。包括营利性法人、非营利性它是否存在一般性规则，对一般性规则进行提炼。
我们学《公司法》的人都知道有特拉华州公司法，美国的商业公司都在特拉华州注册，如果你看它的英文文本——特拉华州普通公司法，它的普通公司法包含两部分，在英文里面既有公司的含义，又有法人的含义，也可以把它翻译成特拉华州普通法人法。一个是所谓的商事主体，另外一部分是非营利公司。我觉得在非营利法人方面可以借鉴一下英美法，但是要做一个相应的技术性处理，我觉得这个对法律的技术性处理是否成功，也是一个非常大的挑战。
丁海俊：如何在这部民法典中体现中国特色
我看到有一个问题是提问我的，结合时代特点如何在这部民法典中体现中国特色的风格？我试着从两个方面来说。
一个是自治与管制的问题，或者叫司法领域的划分。最近在关注一个问题，最近有很多人在重新讨论原来50年代和80年代分别讨论了两次的问题，叫民法调整对象问题，已经有几个人已经旗帜鲜明的提出来，说要在民法典的过程中把“平等主体”几个字给去掉。那问题来了，去掉之后，如何区分民法和其他部门法之间的关系？所以我这里想了一句话，我们的特色就在于把本来不言自明的道理用条文表现出来，也许这也是特色之一。
第二个是风口理论，就是现在站在风口上猪都能飞起来，如果我们的民法典真的提炼目前互联网的这个风口，也许它是另外一个特色。没有特色才是特色，这也是苹果的广告。
刘晓春：体育赛事的转播权和体育比赛画面两者的性质与关系
我这儿有比较具体的提问，问体育赛事的转播权和体育比赛画面两者的关系，和它们的性质。刚才提到的在著作权保护上可能存在一些困难，实际上这两者简单来说，体育赛事转播权的行使转播行为会产生一个体育比赛的画面，所以它们俩可以认为是权利和权利行使结果体现的关系，可以把独创性给它附加上去。
比如中央台在转播一个节目的时候你要选不同的角度，选不同的机位，不同摄像机之间配合，这些是有独创性的，因为附加了独创性，使得体育比赛画面会取得作品的地位，也就是说它可以取得著作权的保护。前提就是说体育比赛本身它不是一个作品，你不能说运动员在踢球他本身是一个创作，这是一个事件。把体育比赛本身它不具有作品的定位，和你对它的拍摄形成一个作品，这样的区分是可以的。
单就体育赛事转播权而言，现在转播权是最贵的，这个时间体育赛事组织者他去授权，通过合同产生的一种权利，你可以说它是特许的权利。这个权利现在有案例，比如说在土豆网的一个案子，原告试图把体育赛事转播权解释成基于信号的权利。它类似于一种动产，原告很明确的提出来想将其作为一种物权来进行解释，但是法院没有接受。法院认为物权法定，这个东西是基于合同产生的权利，只有一个相对的权利。土豆网不是当事人，而作为第三人并不会构成受到转播权的侵害。
但是同样也有其他的案例中存在虽然不是物权，或者已经设定的权利，但是把它理解为民法上应当予以保护的合法权益或者合法利益。这个处理方法跟很著名的广播电视节目表预告案处理的方式一样，它其实有点向一般条款靠拢的倾向。它既没有特殊法版权法的保护，也没有物权保护，所以就试图解释成民法上的一个利益，或者说权益。这种办法至少得有个边界，不能把所有东西都无限制都解释程一般条款的权益。但是现实中还是有保护的例子，有争议。
对于类似转播权这样的权利或者利益归为民法上保护的利益，可能会受到质疑，我倒觉得体育赛事转播权作为一个法律上的利益进行保护，我个人认为还是有它的合理性，但是逻辑上需要有一个更严密的论证。这是一个简单的回答。
民商法前沿论坛是教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。论坛聚焦民商事法律相关领域理论与实务的尖端前沿问题，致力于打造思想碰撞与学术批评的平台、最新研究成果展示的窗口和广大民商法学人见贤思齐的标尺。自2000年9月15日正式启动的15年来，累计举办讲座400余场，现场听众6万余人次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇 张异冉
本场承办人：刘云蔚 叶雄彪
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