民法编纂与民事习惯 | 前沿

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导语：编纂民法典是一项十分复杂的工作，从尊重生活、承续传统出发需要处理好民法典与民事习惯的关系。我国现行法对民事习惯有具体规范或概括规范，但现有法律规定没有明确将习惯规定为一般法源，规定的内容较具体而不能涵盖全部民事行为。清华大学高其才教授在《尊重生活、承续传统——民法典编纂与民事习惯》一文中提出了自己对民法典编纂中处理民事习惯的构思和想法。

在我国长久以来形成的熟人社会中，风俗习惯给人们为人行事、纠纷处理提供了重要的尺度和准则。民法典作为指导市民生活、规范主体行为的最重要的基本法律，如何接纳融合传统风俗习惯，是民法典编纂中的一个关键所在。

我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章都对民事习惯有所规定。概括起来，这种规定主要包括四种方式：（1）采取授权性条款认可习惯；（2）采取概括条款（一般条款）处置习惯；（3）采取概括条款处理辖区内原有习惯的效力问题；（4）采取具体条款（特指式立法）处置民事习惯。规定的内容包括具体规范与概括规范两类。具体规范方面，我国民商事法律主要对物权习惯、商事习惯、婚姻家庭习惯、继承习惯、丧葬习惯等民事习惯进行了规定。

就我国整体现行法而言，立法对于习惯的规定缺乏系统性、体系性的安排。不同立法机关由于认识差异在立法时随意性比较大，对民事习惯的规范不一，表达各异。就规定的层级而言，下位法对民事习惯的规定较多，上位法对民事习惯的肯定较为鲜见。

受激进的现代化变革思潮的影响，我国以往较为重视成文法建设，重视西方法律移植，导致相关立法与我国传统、与民众生活关联不大，甚至脱节。从某种意义上讲，民法作为文化法，是我国民众在长期生产生活中形成、积累的行为规范。习惯作为内生规范，承载着民族的集体记忆，地方的共同经验，具有文化特性。所以民法典的编纂应当接续传统，从文化和传统出发，尊重民事习惯。另一方面，民法具有浓郁的生活法特质，民法典的编纂是为生活立法、为民众立法。而民众是最好的立法者，他们通过俗成与约定方式创生民事习惯，规范民事行为。从这个意义上讲，民法典应当赋予良善的、优秀的、有积极功能的、富有生命力的习惯以法律地位。总之，民法典应当目光向内、眼睛向下，从历史传统、从社会生活中发现民事习惯规范，进行细致的分析、吸纳。

在民法典编纂时，应当通过以下三种方式对待处理民事习惯。首先是法源认可。即编纂民法典时应当将习惯规定为抽象法源，确立其基本原则地位。其次是吸纳转化。即在具体详尽调查的基础上，汲取习惯的合理内容，将民事习惯具体转述为法律规范。最后是适用认可。如可能有与法律规范不同的习惯并能适用时，在分则中可规定民事习惯优于法律适用。

新出台的《民法总则草案》中将习惯列为民事法律的法源之一。如何正确地安排处理习惯在民法典中的地位和适用，是编纂民法典时所要解决的重要问题之一。这也集中反映了立法者、学术界和社会对传统、对生活、对事实的基本态度。

参考文献：高其才：《尊重生活、承续传统——民法典编纂与民事习惯》，载《法学杂志》2016年第4期。

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