展望新星：独立担保的法理与司法初探 | 学刊
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图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
独立担保产生于20世纪50年代以后的商业实践中，是担保领域的新现象。作为在国际商事中广泛应用的新兴担保工具，独立担保在理论和实践中存在诸多问题。独立担保是否应该与保证并列？判断担保是否独立的路径为何？独立担保制度的法律地位的提升意味着我们需要对此种新兴担保制度给予足够的重视，本学刊即整理近年来各学者法理上的见解和相关司法实践上的建议，希望能对读者了解独立担保有所帮助。
1《独立担保的单据机制研究》（原文：刘斌，载《北方法学》2015年05期）
摘要：除了独立抽象性之外，单据性是独立担保的另一重要特征。根据付款条件的差异，独立担保项下的单据可分为付款请求书、违约声明、第三方文件、法院判决或仲裁裁决等类型。在各国法律上，独立担保领域普遍遵循单据严格相符的原则，要求单据与付款条件、单据与单据之间表面相符。由于独立担保项下的单据缺乏标准化，各国司法实践中严格相符原则的尺度宽严不一。我国法院应当在严格相符原则的基础上，坚持单据的种类、类型和内容上的严格标准，以维护独立担保的确定性和效率性。
关键词：独立担保；单据；严格相符原则；
2《独立担保的司法判断：困难与路径》（原文：刘斌，载《法学杂志》2015年10期）
摘要：在判断担保的独立性或从属性时，存在诸多难题，且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言，对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上，而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中，应当基于担保文本的内容而不是名称进行判断；担保的主体差异只是判断的辅助性因素而非决定性因素；对于担保义务的描述而言，独立性条款、单据条款、限制抗辩权条款均为独立性的支持因素，而基础交易援引条款则多为消极条款。最高人民法院在即将出台的司法解释中应当对判断的路径和标准予以明确，以解决司法实践中的判断难题。
关键词：独立担保；独立抽象性；单据性；从属性；司法解释；
3《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》（原文：高圣平，载《中国法学》2016年01期）
摘要：公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定，越权为他人债务提供担保的，非经公司追认，担保合同对公司不生效力，传统法关于越权代表的相关规则并不适用于法定代表人越权为他人债务提供担保的情形。金融担保创新中属于人的担保的，应基于契约自由的原则，肯定创新模式的效力；属于物的担保的，在物权法定主义之下，不应承认其产生担保物权的效力，但应肯定相关合同具有债法上的效力。人的担保与物的担保并存时，应当承认保证人与物上保证人之间的求偿权。
关键词：越权代表；公司担保；金融担保创新；独立保证；混合共同担保；
4《独立担保：一个概念的界定》（原文：刘斌，载《清华法学》2016年01期）
摘要：独立担保产生于20世纪50年代以后的商业实践中，是担保领域的新现象。在不同国家的业务实践和国际惯例中，独立担保分别体现为履约保函、见索即付保函、银行保函或备用信用证等不同形式，但有着共同的法律属性。在概念的选择上，不宜用种概念指称属概念，如银行保函、独立保函等，也不宜适用近似的种概念，如独立保证。基于独立担保与见索即付的保证、独立的担保契约等概念的逻辑关系，以及概念体系的需求，我国法上应当使用统一的“独立担保”概念。就我国而言，在未来的民法典中，独立担保应当与保证等并列，共同作为人的担保之下属概念。
关键词：独立担保；独立保函；备用信用证；法律概念；
5《论独立保证的典型化与类型化》（原文：高圣平，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年01期）
摘要：现行法上，保证合同从属于主债权债务合同，保证合同亦因此被称之为从属保证。但基于契约自由原则，保证合同的从属性可因当事人之间的例外安排而破除，形成所谓的独立保证。源于交易实践的需求而发展起来的这种独立保证，已经不再是传统民法上所说的保证合同，随着其权利义务的固定化，就有了进一步典型化的需要。有名化的独立保证还可进一步地类型化为一般独立保证和见索即付独立保证，前者放弃了保证人本可主张的主债务人基于主合同所生的抗辩权；后者更进一步地放弃了保证人基于保证合同所生的抗辩权。
关键词：从属保证；独立保证；见索即付保函；
6《独立担保的商事法理构造——兼论民法典视野下的独立担保制度建构》（原文：刘斌，载《环球法律评论》 2016年第2期）
摘要：独立担保作为新兴的担保工具，学理上将其界定为合同和信用证的学说存在诸多不足，应当将其界定为商事保证。基于商事保证的法律属性，独立担保可得摆脱民事担保规范所设定的利益平衡机制。进一步而言，独立担保在法理构成上主要包括三个方面：独立抽象的债务承诺、严格相符的单据交易以及特殊的修正机制。基于独立担保的法理属性及构造，在未来的民法典体系中，独立担保应当与保证相并列，共同作为人的担保的下属概念。在规则设置上，应当容纳独立性及其认定的规则、单据相符及其判断的规则、独立担保的修正机制等三个方面的构成性规则。
关键词：独立担保；独立抽象性；单据性；修正机制；民法典；
6《论独立担保制度下的保全救济》（原文：陆璐，载《法学论坛》2016年02期）
摘要：随着独立保函在国际商事中的广泛应用，独立担保制度在我国司法中的法律地位也逐步确立。由其独立性和单据性而引起的保函欺诈和滥用也成为独立担保制度发展的主要障碍。2013年《民事诉讼法》第100条将我国的保全制度从财产保全扩大为财产保全和行为保全，为保函欺诈的保全救济提供了明确的法律依据，中、英、美不同法律视角下保全救济在独立担保领域适用的比较研究，有利于解决当前我国独立担保制度下保全救济司法实践中存在的具体问题。
关键词：独立担保；行为保全；止付令；欺诈例外；
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