聚焦草案：起点——民法法源问题 | 学刊
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我国《民法通则》（2009年修正）第6条和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》确定了现行体系的民法法源。基于这些规定，近年来民法学界对于民法法源的讨论集中在是否纳入习惯法、学理、国际条约、司法解释以及“遵守国家政策”的存废上。《民法总则（草案）》取消了“国家政策”作为法源的说法，并纳入习惯法，完成了民法典编纂对于民法法源问题的初步调整。本学刊速递吸纳了近年来有关民法法源问题的一些文献，希望对读者理解该问题有所帮助。
1民法总则中的法源及其类型
作者：姚辉，梁展欣
出处：《法律适用》2016年第7期
摘要：法源问题可以视作民法总则乃至全部民法问题的起点。我国民法的法源类型，应包括法律、国际条约、司法解释、习惯法和法理。其中，法律的范围，与立法法意义上的“法”不尽一致；国际条约理应被纳入到民法学视野之中；司法解释应相对独立于立法法意义上的“法”；习惯法不应与一般习惯混为一谈；法理作为法源，系基于对司法功能实现的方法论认知。从法的实现的角度来看，立法与司法应当是“合体”的。
关键词：民法总则；法源；类型；
2民法典之外的民法法源
作者：张红
出处：《法商研究》2015年第4期
摘要：学术界通说、域外立法、现行法制或繁或简，或同或异，皆侧重于民事法律规范之表现形式，其范式文本固值参考。然而，欲还民法典之外的其他法源以全貌，明晰个殊法源之适用路径，除对学说、立法去粗取精外，还必须回归司法裁判，从数以万计之实务判例中探赜索隐。因此，本文拟全面综合域内外立法、学说与判例，从宪法、民法之外的强制性法律、公序良俗、域外法和法理、国家政策5个方而分而述之。
3论国家政策作为民法法源
作者：张红
出处：《中国社会科学》2015年第12期
摘要：国家政策对我国民事司法影响颇深。《民法通则》第6条规定的国家政策作为民法法源，其介入民事司法的路径并不合理。法官在利用国家政策进行判决时，会出现缺少配套规范、依据混乱、说理困难等问题。其原因在于对国家政策的范围及其与法律的区别界定不明。依民事裁判规则，全国人大及其常委会制定的法律、法律解释、司法解释、行政法规、自治条例、单行条例为裁判规范，行政规章及其他规范性文件为说理规范。然而，以上文件均为国家政策的表现形式。国家政策作为民法法源，其介入民事司法需遵循不同载体各自的裁判规则。最高人民法院可发挥其公共政策创制功能，通过“隐性”及“显性”两种渠道引国家政策入民事裁判。坚持私法自治为基础，建立国家政策进入民事裁判的转介机制，将国家政策通过合法且合理的渠道引入民事司法，是实现国家调控民事生活、实现公私法融合的法治之道。
关键词：民法典；国家政策；法源；司法解释；裁判规范；
4民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废
作者：李敏
出处：《法律科学》2015年第3期
摘要：《民法通则》第6条后半句要求民事活动（于法律无规定时）遵守国家政策，但未规定违反国家政策的法律后果，因此并无行为规范的性质，仅有法源适用规范意义。国家政策因本条规定而跻身于民法法源，其范围应当限于国家最高一级立法、行政、司法机关制定的政策性文件。司法实务中，第6条及国家政策的适用颇为混乱，误用、滥用第6条或国家政策的判决屡见不鲜。作为权宜之计的“遵守国家政策”之规定现已丧失立法基础，现行宪法性法律和民事基本法律以及司法解释，均未承认国家政策的法源地位。国家政策亦不具有作为民法法源的形式正当性与实质正当性。《民法通则》第6条后半句事实上已被废止，整条亦无继续存在之必要。国家政策或可作为辅助资料，发挥裁判说理参考的功能。
关键词：国家政策；民法通则；法源；
5民法转型的法源缺陷：形式化、制定法优位及其校正
作者：张力
出处：《法学研究》2014年第2期
摘要：近代以来的民法典编幕促成了民法由综合整体法向一般私法的转型，推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成，配合了民族国家形成及其与民法社会整体对应关系的建立，但也就此预埋风险。随着民法法源的形式化、法源中制定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解，民法的社会组织功能被削弱，国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。危机的实质是，民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损及私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。危机的根源是民法控权能力与民主自觉的丧失。民法法源的完善，应向正式宪法移交部分社会整合功能；通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法，提高民法的社会自组织能力，恢复民法对非官方公域的参与调整能力，实现通过民法的社会控制。在此基础上，民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。
关键词：民法转型；法源；民法典；特别民法；商法；
6习惯进入国家法之国外情况考察
作者：蒋传光，蔺如
出处：《学术交流》2014第10期
摘要：在西方法律发展的历史进程中，习惯对法律的制定和发展有着重要影响和参考作用。法国“向居民进行的”习惯法依据调查，为制定符合法国国情的民法典和相关法律提供了立法基础，在当代习惯仍是国家立法的重要法源。在德国法律发展史上产生重要影响的历史法学派强调，真正意义上好的法律，是建立在习惯法的基础上体现着一个国家“民族精神”的法律。在英国，以判例法方式表现出来的普通法传统，就是在习惯法基础上建立起来的。国外习惯入法的历程以及现今习惯在立法和司法中的地位和价值，对于我国重视和加强民间习惯的研究，思考习惯对我国国家法的法源意义，有一定借鉴和参考价值。
关键词：国外；习惯入法；历史考察；借鉴；
7我国民商事司法中的交易习惯
作者：樊涛
出处：《法律适用》2014年第2期
摘要：交易习惯作为一种社会规则，客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗，交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预，不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位，并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。
关键词：交易习惯；构成要件；法源地位；
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