张新宝教授详解民法总则立法进程（下） | 民法典编纂高端论坛系列之三
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本文为张新宝教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年11月9日，第437期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第三场。作为少数全程参与立法机关《民法总则》立法研讨与审议的民法学者之一，《中国法学》总编辑、中国法学期刊研究会会长、中国人民大学法学院张新宝教授主讲“民法总则立法进行时”，详解民法总则立法进程。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为张新宝教授主讲部分，因篇幅限制分为上下两篇，经张新宝教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
12月12日
张新宝，《中国法学》总编辑，中国人民大学二级教授、博士生导师，中国人民大学信息法中心主任，教育部“长江学者”特聘教授，“新世纪优秀人才支持计划”入选者，中国法学会民法典编纂项目领导小组侵权责任编课题组总负责人，中国民商法律网授权学者。兼任中国法学会理事，中国法学期刊研究会会长，中国民法学研究会学术委员会副主任，最高人民检察院专家咨询委员会委员等职。张新宝教授的研究领域包括侵权责任法、人格权法、合同法、民法总论和信息法等。
上篇
一、此次民法典立法活动始于十八届四中全会
1.正确理解四中全会决定
2.四中全会决定的工作任务分解
3.两个单位的专家建议稿
二、全国人大的研讨与审议
1.法工委第一次研讨会
2.常委会第一次审议
3.一审稿公开向社会征求意见
4.张德江委员长主持座谈会
5.法律委员会审议
6.常委会第二次审议
三、草案审议中关注的具体问题
1.民法与商法的关系
2.人格权应否独立成编
3.第一章基本原则
4.第二章自然人
5.第三章法人
下篇
6.第四章非法人组织
7.第五章民事权利
8.第六章民事法律行为与第七章代理
9.第八章民事责任
10.第九章诉讼时效和除斥期间
四、参与《民法总则》立法进程的认识与体会
1.与会各方关注侧重不同
2.学者发挥的作用有限
3.本人作为全程参与的民法学者所作的贡献
4.民法典编撰更强调体现中国特色
回应与答疑
6.第四章非法人组织
本章条文较少，主要规定个人合伙。我认为需增加规定两类十分重要的组织。
第一，金融机构的分支机构。如明确证券公司、银行、保险公司的分支机构的法律地位。
第二，业主委员会。业主委员会一定程度上接近法人，但绝大部分没有法人资格。业主委员会问题突出，引发了许多社会矛盾。物业公司千方百计阻扰业主委员会成立，害怕业主委员会成立后炒掉自己。由于未成立业主委员会及其法律地位不确定，导致物业公司无限期管理物业，收费高，服务水平低，甚至勾结黑恶势力欺压业主。
以上两个问题本应得到更多关注，但立法者惜墨，并未作出规定。虽然现有条文足以解决相关问题，但立法初衷上没有明确回应社会现实问题。
7.第五章民事权利
如前所述，本章被室内稿列为附件，从一审稿起成为一章。本章问题较多，还会不断完善。主要的争议有：
第一，是否分节。有些民事权利条文较多，内容复杂，可以说相当于一部小民法。我主张分节，可以分成一般规定、人身权、物权性质的财产权利、债权、知识产权、其他财产权利、其他权利。法工委有的同志认为这个意见是好的，但在短时间内制定并通过这项法律的背景下，科学化整理民事权利有困难。
第二，全面的财产权。我接受郑成思教授十多年前的一个观点，起草民法典不能仅规定物权，应确立全面的财产权，规定网络财产、知识财产、债权、物权、投资者权益等。草案现有条文已分别规定，但尚未统一在全面的财产权项下。
民法调整人身关系、财产关系，财产关系的内容是财产权益，确定财产权的基本范畴并不困难，其是诸项具体财产权的上位概念。郑成思教授提出这一观点的背景是起草《物权法》，在《物权法》中没有体现可以理解，但今天重提财产权概念有重大意义。
第三，个人信息保护及网络财产、信息数据保护。我对此提出过增加规定的意见，二审稿第109、124条对此作出专门规定。2016年10月11日的法律委员会会议，提出了网络财产权和信息数据保护规则的修正文本，二审稿最终采纳了。
二审稿第一百零九条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、利用、加工、传输个人信息，不得非法提供、公开或者出售个人信息。
二审稿第一百二十四条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。
未来社会中，有体物的所有权依然重要，但其重要性会有所减弱。与此相对的是，随着网络对人类生活影响增大，虚拟财产的权利将越来越重要。目前一些不能归入知识产权的绝对性权利，有的由《反不正当竞争法》保护，有的需交易规则保护。民法对网络虚拟财产的保护将是全方位、多层次的，包括物权性权利、债权、知识产权及市场管理方面的权利，也为其未来发展留下广阔的空间。
第四，信用权。张鸣起副会长在几次会议中均主张规定信用权。很早以前我曾写文章反对规定信用权，认为名誉权制度足以解决问题。但在今天市场经济环境下，尤其是征信体系得以建立，个人的信用有确切的财产价值，如信用记录不良将导致无法贷款或贷款利率较高，而信用记录良好的人可以通过低利率贷款获得利益。可见，法律需与时俱进，信用权的重要性凸显，单独规定更符合当下的中国实际。我在几次审议中均支持鸣起副会长关于信用权的提议，但二审稿尚未规定，目前不清楚能否被纳入最终的文本。
8.第六章民事法律行为与第七章代理
第一，民事法律行为的“名”与“实”。1986年《民法通则》颁布以来，民事法律行为的概念引发诸多争议。得益于孙宪忠教授领导的社科院团队的智力支持，此次立法正本清源地改变《民法通则》“民事法律行为”的含义，使其回到德国法“法律行为”，即能产生法律效果的以意思表示为基础的行为，不以合法性为判断标准，既包括实质上合法的行为，也包括不法行为。
《民法总则（草案）》未使用“法律行为”，仍沿用《民法通则》中的“民事法律行为”，是法学内部各种利益群体较量的结果。法理学、行政法、经济法等领域的专家认为民法使用“法律行为”后，其他法律部门的利益受到损害，必须写成“民事法律行为”。
第二，间接代理。《合同法》第402、403条涉及间接代理的规则没有被草案吸收。这两个条文有特殊的立法背景，当时外贸部下有独家垄断经营的公司从事外贸活动，一方面直接交易获利，另一方面一旦出事，只承认自己是代理商，由交易第三方承担责任。后来外贸部被撤销，外贸基本上全面开放，尤其加入WTO后，外贸特许被取消，这种情况不复存在。
《合同法》第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
《合同法》第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
当下《合同法》第402、403条是否仍有必要存在值得深思。间接代理不是大陆法制度，而是英美法制度。
总体上，第六章与第七章条文较多也较为全面，审议时讨论和问题并不多，容易达成一致意见。并非由于这两章不重要，而是前期准备工作较充分，特别是社科院团队做出很大贡献，提交稿条文较成熟，不需要过多修改。
9.第八章民事责任
第一，关于本章是否有必要设置，存在不同意见，但法律草案已经过二审，取消本章的可能性不大。
前不久去世的魏振瀛教授，毕生主张沿用《民法通则》体例，建立统一的民事责任制度，也有学者附和。我认为，《民法通则》之所以规定统一的民事责任制度，主要由于当时没有侵权责任法，遂将违约责任与侵权责任一同归入民事责任中。即《民法通则》中的民事责任，既规定了民事责任的一般规定，也规定了侵权责任。2009年《侵权责任法》颁行后，侵权责任与违约责任分离，《民法通则》民事责任章基本失去裁判意义。
《民法总则》应否设统一的民事责任专章？理论上应该。既然有民事权利专章，违反义务应承担责任，应设置民事责任专章。但这些规则在传统民法中主要是由债法总则规定，我们没有规定债法总则，因此民事责任章在某种意义上起到分则中债法总则的作用。民事责任章的价值在于无债法总则的情况下，规定不宜在合同编和侵权责任编重复规定的内容，包括不可抗力、紧急避险、产生责任或阻却责任等。
第二，有意见提出将违约责任与侵权责任以一个条文规定。我认为这将产生诸多体系问题：合同编是否规定违约责任？侵权责任编如何规定侵权责任承担方式？
10.第九章诉讼时效和除斥期间
第一，诉讼时效期间。现行法规定普通诉讼时效期间为2年，还规定了人身损害、产品质量、环境保护等特殊诉讼时效期限，总体上不够统一。社会对于延长普通诉讼时效期间有共识，草案一审稿、二审稿均延长至3年。审议中有意见认为应延长至5年，最高人民法院的同志坚决反对，认为5年太长。我认为规定为3年比较合适。
第二，二审稿中增加了未成年人遭受性侵害后时效期间起算的规定，据说是梁慧星老师的主张。
二审稿第184条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。
在二审稿的说明中，李适时同志将其作为一个亮点有较长篇幅的专门说明，持支持态度。该条文被删除的可能性较小。但是我的专业良知告诉我这样的条文是不合适的。
在常委会二次审议时，有专门发言，对第184条提出反对意见，反对的理由有：
首先，从比较法的经验来看，世界各国的民法典立法例均未对于性侵害诉讼时效有专门规定。
其次，此类特别事项应通过《未成年人保护法》等特别法解决。同样的特殊事项不限于性侵害，还有如家暴、被虐待等，这类情况如何计算诉讼时效？同是未成年人受侵害，为什么单独规定性侵害，而不规定家暴、被虐待？
实践中，确实有因诉讼时效期间经过，受害者得不到保护的情况。但也存在情况相反的案件，女孩称遭中学老师性侵害，事实上老师什么也没干。女孩最初未必意图诬告，可能出于外界的压力。有的中学老师出狱时已年过七旬白发苍苍，学生也年过半百。最终“受害人”与老师都上访，要求为老师洗雪沉冤，这是广西发生的真实案件。尽管这类案件不是很多，但两方面的情况都存在。因此，在民事基本法中规定该特殊诉讼时效，我认为是有问题的。
再次，如此规定不利于受害人及时行使权利，不利于法院及时审理案件。案件发生十余年后再去提取证据比较困难，法院难以查清案件事实。法院的同志也支持我的意见。
最后，若在《民法总则》这样的民事基本法如是规定，对我们国家、民族的形象不利。立法不是为了粉饰太平，不拒绝承认社会中存在对未成年人的性侵害，但这种情况不见得是最多或最少的，是任何社会都存在的问题。
第三，法院不得主动适用诉讼时效。《民法通则》没有类似规定，增加这项规定是吸收了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的成果。
二审稿第一百八十六条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
第四，除斥期间。除斥期间是与期间相关的重要问题，《民法通则》中没有规定，此次立法作出完善。
四参与《民法总则》立法进程的认识与体会
1.与会各方关注侧重不同
第一，国家领导人。如张德江委员长发言的核心问题是：编纂民法典最重要的是政治正确，要坚持社会主义道路。他分享了在广东任省委书记时关于拆迁补偿的一个事例，提出对被拆迁人补偿时应注意：首先要及时，拖着不补偿会引起社会矛盾；其次要充分，但不等于放任，不能成为钉子户狮子大张口的理由，合理的补偿应考虑周边土地价格等。
这反映了国家领导人考虑问题的视角与其他与会者的差异。关于拆迁补偿，我们提出的“及时”是被征收者的利益如何能及时恢复原状，而国家领导人考虑的更多是社会的安定，公平正义的实现是使社会安定及时到来。
第二，人大常委会委员。大部分委员曾在党政部门工作，有长期管理某一行业或部门的背景，他们关注的往往也是过去工作过的行业或部门，代表了不同群里的利益。
如在教育部门工作过的委员，会关注民办教育的法律地位；在农业部门工作过的委员，主要关注农村集体经济组织的法律地位、农村集体经济组织成员的成员权、土地承包权、出嫁女或上门女婿承包土地的权利等。
第三，地方人大代表。我认为所有的发言中，地方人大代表的发言最专业，十分精彩。这并不表明他们都是法学专家，但至少说明他们在参会前作了深入的研究，使自己更专业化，在大会讨论中充分表达自己的观点。
2.学者发挥的作用有限
在《合同法》、《物权法》，《侵权责任法》的立法过程中，学者都大规模参与，直至草案最后通过都有相当的发言权。此次《民法总则》立法改变了过去学者大规模、持续参与的惯例，不由学者主导，而由立法部门主导。起草至今仅两年，在提交建议稿之前，学者的参与度较高，但提交建议稿后，特别是常委会一审以来，学者的参与相对较少。
我认为这与全国人大常委会，特别是法律委、法工委的人员构成有一定关系。过去立法工作人员以革命家、工农干部、基层干部居多，专业多为秘书、中文等。现在这个情况慢慢发生了变化，工作层面的人员都有法律专业背景，法律委、法工委中许多工作人员拥有法学博士学位。此次民法典编撰对民法学者的依赖有所减少，需要引起学者注意。
民法学者想要在未来民法分则各编的编撰中拥有话语权，发挥更大作用，应当将精力放在建议稿的编撰上，使其更加科学、完善。立法过程中的各种会议，仅可能有少数民法学者作为工作人员列席，发言也不宜过长。
立法建议的科学性不是采纳与否的最终标准。立法工作只是政治权力体制运作的一个环节，易受政治的影响，所以立法工作不完全是科学的、学术的事情。
3.本人作为全程参与的民法学者所作的贡献
详细内容已经在第三部分介绍，这里仅作简要总结。
第一，提出法人基本分类的反对意见。法工委最初的室内稿，将法人主要分为财团法人与社团法人，我向法工委提交了一份长篇的反对意见。在随后几次讨论至一审稿中，法人的基本分类修改为营利法人与非营利法人，这是一个颠覆性的变化，更符合中国实际。
第二，提议增加对个人信息、网络虚拟财产、信息数据的保护。现已在二审稿第109、124条体现。目前第124条还不完善，应规定为本法为其提供保护，而不是指引条款，后期还应再修改。
第三，提出对二审稿第184条未成年人遭受性侵害时效期间起算特别规定的反对意见。我认为仍应适用一般诉讼时效期间起算规则。对于特殊案件，如18岁前认识能力不足、存在精神障碍或客观不能等，可适用法解释学解决问题。
第四，在审议过程中提供专业知识。审议时，常委会委员咨询一些问题，涉及民法理论的问题较容易回答，但涉及政治或其他特殊情况的问题较难回答。
如胎儿利益的保护。保护胎儿利益属于民法问题，民法调整胎儿出生之后，其权利在孕期如何保护及受到损害如何救济的问题，主要涉及遗产继承权、损害赔偿请求权。但在常委会第一次审议中，有人提出妇女堕胎权利的问题，该问题不由民法规制，若堕胎，胎儿不会出生，未进入民法的调整范围。该问题涉及人权、宗教、伦理等方面，社会主义国家很难由民法规制。
二审稿第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
法工委处理这个问题非常谨慎，在条文中规定了继承权，未明确规定损害赔偿请求权，而用“等”进行概括性规定。很多国家的立法例，如日本，对胎儿损害赔偿请求权作出非常详细的规定。最高人民法院公报也有类似案例，支持交通事故中遗腹子出生后对肇事方提起诉讼。
4.民法典编撰更强调体现中国特色
我与在座的王轶教授曾作为专家共同参与《侵权责任法》的起草过程，期间召开过多次国际研讨会，邀请来自德国、法国、奥地利、美国等地的学者共同探讨，学习借鉴域外先进立法经验。而此次《民法总则》起草过程中，没有举行类似的国际研讨。我认为，除有《民法通则》作为基础外，更重要的原因是中国综合国力的增强。
随着中国的国际话语权不断增大，自信心明显提高。此次民法典编纂过程，更强调立法应符合中国特色，总结中国经验，不再将学习借鉴域外有关制度摆在首位。由此，有人提出，我国进入了新的建构中国制度的时代。
民法典编撰作为一项政治任务，正在有条不紊地进行。《民法总则》的制定即将完成，预计2017年3月在全国人民代表大会审议并通过。整部民法典的编纂也将于2020年前后完成。我在2011年第6期《中国社会科学》上发表过《中国民法百年变迁》，总结自清末《大清民律草案》以来历次民法典的立法运动，得出一个结论：中国民法典的编纂最终依靠政治决断。
魏振瀛老师是中国民法学研究会的首任秘书长，自上任起就奔走呼吁编纂民法典。在《民法总则》立法进行到一半、即将通过时，老先生去世了，没能等到民法典问世的那一天。魏老师经常说一句话：民法典将我们黑头发的人熬成了白头发的人，希望看到中国民法典的出台。
所以说，我们这一代民法人非常幸运，迎来了编撰民法典的政治决定，并能参与其中，看到民法典的出台。让我们继承老先生遗志，继续努力！
回应与答疑
感谢两位教授的出席。刘家安教授对法人分类的分析非常有深度和说服力。
首先，立法者会从社会治理的角度考虑，如何运用立法，实现有效的国家治理。在法人分类中，相较于社团法人与财团法人，营利法人与非营利法人的划分更有利于国家管理与社会治理，这也是其被采纳的重要原因之一。
其次，法人分类问题应考虑《民法通则》的继承性。法律制定过程中如发生争议，需参考现行法律如何规定，现行法律规定是否符合当前现实需要。在《民法总则》制定过程中，应充分考虑现行《民法通则》的继承性。
现行规定确实存在一定问题。我国公法与私法的划分，不能明确国家机关的法律性质。有观点认为，即使不规定，国家机关从事民事活动也要遵循交易自由、平等的原则。总体上，这也体现了中国特色。
提问一：民法典起草过程中不同意见如何处理？妥协折中还是采其中一方的建议。
答：争议的解决方式，不同工作层面有所不同。在法工委或民法学者之间讨论问题时，大家可以畅所欲言，根据意见接受程度、观点的说服力等，反映到要提交的草案中。在常委会审议中的发言，重点不在于说服对方，而是要清晰表达自己的意见。最后是否采纳，取决于立法者对各方利益的权衡。
提问二：捐助法人是否只能是公益的？
答：在营利法人与非营利法人的区分中，非营利法人并不等于公益法人。非营利的含义是法人不以营利为目的，不分配利益，并非任何时候都不能收费。我国有关寺院法律性质的认定比较特殊。寺庙接受国家、香客等的捐赠，用以寺庙修缮、维持日常开支等，并不以公益为目的。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇
承办人：王路遥 韩月
实录编审：王路遥 官涛 韩月 樊勇
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
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实习编辑：陈晶
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图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今