代孕问题在中国将何去何从？——冷冻胚胎权属案后续 | 前沿 | 自由微信

代孕问题在中国将何去何从？——冷冻胚胎权属案后续 | 前沿

Original 2016-12-15 阙梓冰 中国民商法律网

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近年来，伴随着首例冷冻胚胎案的终审判决，代孕问题成为人们讨论的热点话题，是全面禁止还是适当放开，不同学者有不同观点。对于是否应当适当放开代孕，中国人民大学法学院杨立新教授在《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求—对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》一文中，通过深入阐述代孕背后的人伦道德和法理基础、考察外国的立法趋势和中国的实践需要，作出了客观的回应。

一冷冻胚胎案延伸出关于代孕的争论

全国首例冷冻胚胎权属案虽然告一段落，但该案引发的关于代孕是否应合法化的讨论仍然激烈。在《计划生育法》修改之际，卫计委提议在新计划生育法中加入禁止代孕的条款，来弥补国家法律层面没有规定禁止代孕的空白，强化禁止代孕的力度。但是，这个修正案一经审议，就受到舆论的强烈反对。之所以代孕问题会受到如此广泛的关注，是因为其关涉到人民群众的切身利益，在不育不孕比例逐年增高的今年，讨论代孕问题具有很强的现实意义。

关于计生法修正案中的代孕条款，目前学界主要存在两点论争和一点共识。争论一：代孕是否等同于将女性作为工具？一些学者对代孕持完全反对的意见，他们的主要论据是“子宫工具论”，即认为代孕使女性子宫成了生育的机器，无异于以冷酷的人性和冰冷的科技贬低了人性的价值。争论二：代孕是否会产生伦理纠纷？实践中法院关注的不是有无禁止代孕条款，而是亲属关系认定问题，由于代孕出生的子女和代孕母亲相处较长，导致子女对代孕母亲依赖性强，代孕母亲因十月怀胎有时也难舍子女，进而引发亲属权认定纠纷，如何处理该纠纷是一个难题。但学界有一点共识，即目前确实没有法律和法规层面的规范禁止代孕，原卫生部的规定只是行政规章，不具有限制人民权利的效力，不能作为禁止代孕的法律依据。

二冷冻胚胎案延伸出关于代孕的争论

代孕事实上是世界性问题。现今世界由于空气急剧恶化、食品安全问题不断、以及疾病高发等全球性问题，导致不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高，因此各国立法正在出现由全面禁止代孕向有限度地合法化转变的趋势。我国国内的不孕症已占已婚夫妇人数的10%，且数字还在增加。因此有学者提出，代孕的本质不过是通过技术手段帮助有疾病而无法生育的人完成繁衍后代的使命，传承血缘的人类需求。因此我国立法没有必要作出禁止代孕的规定。但如果在立法中完全放开代孕，又将会出现很大、很多的法律问题。综合考虑，可以采取原则禁止、适当放开的路径。具体包括（一）严格界定代孕的概念。将代孕界定为借腹不借卵而实现代孕目的的行为，而不包括借腹又借卵的借腹生子行为。（二）适当放开代孕的范围。可以考虑先放开父母死亡遗留了受精卵或者冷冻胚胎其近亲属要求进行代孕的，因自然灾害丧失生育能力的要求代孕的，以及不孕不育夫妻要求进行代孕的。对于单身人士以及同性恋者的代孕还需要进行更深入的研究。（三）适当放开后代孕须由法律行为发生。合法范围内的代孕，应由委托人和受托人双方合意而设立代孕关系。政府也应当制定有关代孕的标准化合同文本，且合同须进行公证，来保证最大限度内防止发生法律争议。（四）明确代孕行为的法律后果。代孕关系中孕母与其所孕育的子女不存在医学和法律上的亲属关系。孕母孕育子女，与其在法律意义上的父母为婚生子女，发生父母子女关系。（五）代孕的批准与监管。代孕的批准，应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准，并报地市一级的人民政府主管部门备案。

代孕是人伦道德领域的热点话题，关系到人民群众的切身利益。原文对代孕的禁止与适当放开的讨论揭示了代孕问题背后的伦理和法理基础，充分考虑了我国的现实需求，对于是否应该适当放开代孕的争论作出了客观中肯的回应，值得我们借鉴和参考。