查看原文
其他

谢鸿飞教授谈民法典编纂需克服的两种立法倾向 | 讲坛

2016-12-14 民商法前沿论坛 中国民商法律网

中国民商法律网

本文为谢鸿飞教授发言实录,由论坛组委会整理,中国民商法律网独家发布,转载请联系授权。


全文共1581字,阅读时间约5分钟


2016年11月9日,第437期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第三场。作为少数全程参与立法机关《民法总则》立法研讨与审议的民法学者之一,《中国法学》总编辑、中国法学期刊研究会会长、中国人民大学法学院张新宝教授主讲“民法总则立法进行时”,详解民法总则立法进程。中国社会科学院法学研究所谢鸿飞教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审,本篇为谢鸿飞教授与谈部分,经谢鸿飞教授审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。


第437期民商法前沿论坛发布计划

12月12日

张新宝教授详解民法总则立法进程(上)
12月13日          张新宝教授详解民法总则立法进程(下)
12月14日          谢鸿飞教授谈民法典编纂需克服的两种立法倾向
12月15日          刘家安教授谈民法典编纂承担国家管制使命



非常感谢人民大学的邀请。在《民法总则》起草过程中,社科院是参与单位之一,我也有幸参与其中,和张老师一起参加法工委民法室、法律委以及常委会的会议。

 

首先,我谈几点对张老师发言的感受。

 

张老师全程参与了《民法总则》的起草工作,在我和张老师一起参与的会议中,我最深刻的印象是,张老师特别勇于发言、勤于发言,而且言简意赅,切中主题。11月2日常委会第二次审议,我与张老师同在第五组。张老师当时主动发言提出了自己对第184条的意见,给我留下了相当深刻的印象。

 

张老师《民法总则》起草过程中作出了许多贡献,尤其是提出关于个人信息保护、虚拟财产保护、设置信用权条款的意见。在法律委员会的会议上,张老师提出关于宪法根据的问题,也很有启发意义。

 

其次,我个人在《民法总则》起草过程中有以下感想:

 

第一,编纂民法典是一项政治任务,要凝聚共识,求同存异,这是没有任何疑问的。按照目前的立法规划,《民法总则》将于2017年通过,民法典将于2020年整体通过。如此紧凑的立法计划,可能导致我们没有充足的时间,仔细打磨民法典。

 

目前我认为还要克服两种立法中的倾向:一是实用主义倾向。典型例子是应否规定真意保留。德国法、日本法虽然有规定,但实践中案例非常少。但我们不能因为实践中案例少就放弃规定,这涉及意思表示的体系问题。二是搁置争议倾向。为保证法律的通过,对存在争议的问题不作规定的做法是有问题的。如果重要内容不规定,会影响法律的体系性,如债法总则。

 

第二,法人分类。从室内稿的社团法人与财团法人,到一审稿、二审稿的营利法人与非营利法人,法人分类发生了较大变化。民法学界还是有人反对营利法人与非营利法人的分类,李永军老师在《以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度》中批评:单纯从法人目的角度来进行分类,不能体现法人自身的法律特征。商法学界有很多支持的声音。邹海林老师也提出一个很有意思的观点,营利法人的规定涵盖了许多“商事通则”应予规定的内容,如商事登记制度,采用这种分类会降低“商事通则”的立法必要性。

 

目前草案关于法人分类的一个较大的问题是,一方面采取营利法人、非营利法人的基本分类,一方面又将机关法人等公法人归入非营利法人。实际上,法人的分类有两个层次,第一层次是公法人与私法人的区分,第二层次是营利法人和非营利法人的区分,由于我们没有公法人的概念,导致两个层次混为一谈。此外,将机关法人纳入非营利法人,容易产生误解,因为国际通用的“非营利组织”NPO(non-profit organization)肯定是国家机关以外的组织。


民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨,自2000年9月15日创办至今16年,成功举办440余场,现场听众超过8万人,讲座实录通过中国民商法律网全文发布,累计阅读超400万次。

民商法前沿论坛组委会

召集人:樊勇

承办人:王路遥  韩月

实录编审:王路遥  官涛  韩月  樊勇

赞助方:浙江沪鑫律师事务所

媒体支持:中国民商法律网


推荐阅读

民法总则“自然人”章的立法建议 | 前沿

马俊驹教授谈民法总则草案二审稿

近期好文

张新宝教授详解民法总则立法进程(上) | 民法典编纂高端论坛系列之三

叶林教授谈信托的财产权结构 | 讲坛


实习编辑:陈晶

责任编辑:翁双杭  

图片编辑:师文、李欣南、刘小铃、金今

您可能也对以下帖子感兴趣

文章有问题?点此查看未经处理的缓存