谢鸿飞教授谈民法典编纂需克服的两种立法倾向 | 讲坛
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本文为谢鸿飞教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
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2016年11月9日，第437期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。本期论坛也是民法典编纂高端论坛系列第三场。作为少数全程参与立法机关《民法总则》立法研讨与审议的民法学者之一，《中国法学》总编辑、中国法学期刊研究会会长、中国人民大学法学院张新宝教授主讲“民法总则立法进行时”，详解民法总则立法进程。中国社会科学院法学研究所谢鸿飞教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为谢鸿飞教授与谈部分，经谢鸿飞教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
12月12日
非常感谢人民大学的邀请。在《民法总则》起草过程中，社科院是参与单位之一，我也有幸参与其中，和张老师一起参加法工委民法室、法律委以及常委会的会议。
首先，我谈几点对张老师发言的感受。
张老师全程参与了《民法总则》的起草工作，在我和张老师一起参与的会议中，我最深刻的印象是，张老师特别勇于发言、勤于发言，而且言简意赅，切中主题。11月2日常委会第二次审议，我与张老师同在第五组。张老师当时主动发言提出了自己对第184条的意见，给我留下了相当深刻的印象。
张老师《民法总则》起草过程中作出了许多贡献，尤其是提出关于个人信息保护、虚拟财产保护、设置信用权条款的意见。在法律委员会的会议上，张老师提出关于宪法根据的问题，也很有启发意义。
其次，我个人在《民法总则》起草过程中有以下感想：
第一，编纂民法典是一项政治任务，要凝聚共识，求同存异，这是没有任何疑问的。按照目前的立法规划，《民法总则》将于2017年通过，民法典将于2020年整体通过。如此紧凑的立法计划，可能导致我们没有充足的时间，仔细打磨民法典。
目前我认为还要克服两种立法中的倾向：一是实用主义倾向。典型例子是应否规定真意保留。德国法、日本法虽然有规定，但实践中案例非常少。但我们不能因为实践中案例少就放弃规定，这涉及意思表示的体系问题。二是搁置争议倾向。为保证法律的通过，对存在争议的问题不作规定的做法是有问题的。如果重要内容不规定，会影响法律的体系性，如债法总则。
第二，法人分类。从室内稿的社团法人与财团法人，到一审稿、二审稿的营利法人与非营利法人，法人分类发生了较大变化。民法学界还是有人反对营利法人与非营利法人的分类，李永军老师在《以“社团法人与财团法人”的基本分类构建法人制度》中批评：单纯从法人目的角度来进行分类，不能体现法人自身的法律特征。商法学界有很多支持的声音。邹海林老师也提出一个很有意思的观点，营利法人的规定涵盖了许多“商事通则”应予规定的内容，如商事登记制度，采用这种分类会降低“商事通则”的立法必要性。
目前草案关于法人分类的一个较大的问题是，一方面采取营利法人、非营利法人的基本分类，一方面又将机关法人等公法人归入非营利法人。实际上，法人的分类有两个层次，第一层次是公法人与私法人的区分，第二层次是营利法人和非营利法人的区分，由于我们没有公法人的概念，导致两个层次混为一谈。此外，将机关法人纳入非营利法人，容易产生误解，因为国际通用的“非营利组织”NPO（non-profit organization）肯定是国家机关以外的组织。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：樊勇
承办人：王路遥 韩月
实录编审：王路遥 官涛 韩月 樊勇
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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