谁能发言：论代理制度的立法理念 | 前沿 | 自由微信

谁能发言：论代理制度的立法理念 | 前沿

Original 2016-12-17 郭丽娜 中国民商法律网

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代理制度是《民法总则》制定过程中争议最为激烈的一部分，应当如何协调私法自治与信赖保护这两种价值以及如何处理民商关系，成为不可逃避的问题。中国社会科学院研究员谢鸿飞在《代理部分立法的基本理念和重要制度》一文中，考察代理立法的基本理念，立足当前存在争议与不足的背景，借鉴比较法上的经验，提出了多项立法建议。

1代理立法的两大基本理念

代理制度立法的基本理念，其一是私法自治与信赖保护的利益衡量与价值取舍。代理制度是私法领域意思自治原则的体现，通过代理人的行为，实现了被代理人自由意志的扩张，而对于第三人要侧重信赖保护，私法自治与信赖保护的价值冲突凸显。

其二是代理立法必须对民事代理与商事代理进行妥善的区分。《民法通则》中“以被代理人的名义”的规定，显然是以民事代理为蓝本，而在《合同法》第403条规定了商事色彩浓重的隐名代理，适应对外贸易实践的需要。民法典是市民社会的基本法，且我国采用的是“民商合一”的立法体例，对民事代理的规定当然适用于商事领域，对于商事代理的特殊规则，可在商事单行法中做出规定，因此，《民法总则》中无需规定商事代理。

2基本理念指导下的代理制度构建

（一）代理显名制度

显名原则要求代理人以被代理人的名义实施法律行为，这一原则的目的在于保护交易相对人，因此，在某些具体的情形中，如果能够实现对相对人的保护，则无需显名。《民法总则》中有必要设置两项显名原则的缓和规则。其一，可推断为“以被代理人名义”的代理。其二，被代理人待确定的情形。

（二）代理权的授予与代理权范围的确定

代理授权行为具有独立性，将代理权产生的原因和代理权予以分割，使得第三人只需判断代理人是否具有代理权，而无需探究代理权产生的具体原因为何，也是一种对相对人的保护机制。同时，代理权赋予代理人在代理权限范围内自由行使权利，不会对代理人的利益造成损害。因此，在《民法总则》中应规定：“代理权的授予可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”，不宜使用“委托代理”一词，以区别委托合同，并与“授权委托书”相一致。

（三）代理权的法定限制

对代理权的法定限制涉及两个方面的内容：首先是代理权滥用，包括违反基础合同的代理权滥用和违反代理权行使的法定义务造成的代理权滥用两种情形。需规定因代理权的特殊性质衍生的代理人的义务，如勤勉义务和忠实义务。其次是自己代理和双方代理。在比较法上，对于自己代理和双方代理的否定性评价程度不同（一是规定被代理人可撤销代理行为，一是直接规定代理行为无效）。由于这两类代理规范的重点是避免利益冲突，因此，从交易效率的角度来说，不妨将两者的法律效力规定为可撤销行为，并在《民法总则》中列举被代理人不能行使撤销权的情形。

（四）无权代理的法律效力

现行法律关于无权代理的规定，缺少代理人与相对人之间的法律效力的规定，应明确代理人对相对人承担责任的条件是：无被代理人的追认、不构成表见代理、相对人对代理权瑕疵不知情且无过失、无权代理人为完全民事行为能力人。目前《民法总则（草案）》第151条第3款关于无权代理人与相对人之间的法律效力条款将善意相对人的赔偿权利不适当地进行了合并，对相对人明知或者应知对方系无权代理仍予以保护的规定不符合责任承担规则，应当规定“相对人因过失不知代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任”。

（五）表见代理

对于表见代理 “本人与因”（即无权代理人享有代理权外观的形成和持续的事实是否可归责于或归因于被代理人）应否成为它的构成要件，大陆法系多持肯定说，我国则一直在争议之中。通过研究发现，只要无权代理人承担无过错责任，表见代理是否要求“本人与因”，对相对人的利益都没有实质性的影响。表见代理和容忍代理都属于相对人正当信赖代理人有代理权的代理，将容忍代理归于表见代理，不会产生体系上的问题，因此，容忍代理应在表见代理的框架下进行构造。

代理作为法律行为的一种实施方式，扩张了被代理人的意思能力，弥补了行为能力不足者的能力，体现了私法自治和对无、限制民事行为能力人的保护。文章着眼于《民法总则》的制定，主张处理好各项代理制度的内容，契合私法自治与信赖保护之间的利益衡量、民商合一体例这两种立法理念，为司法实践提供更加完善的法律规范。