纪海龙：比例原则的私法适用 | 讲坛
中国民商法律网
本文为纪海龙副教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
全文共6205字，阅读时间约15分钟
2016年11月7日晚，第436期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼725会议室举行。华东政法大学纪海龙副教授与厦门大学法学院郑晓剑副教授共同主讲“比例原则的私法适用”。本实录稿由论坛组委会编审，本篇为纪海龙副教授主讲部分，经纪海龙副教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
纲要
一、比例原则具有普适性
二、比例原则有助于缓和实然与应然间的二元划分
三、比例原则是另一种成本效益分析
四、比例原则与私法自治的张力问题
1比例原则具有普适性
其实我很晚才接触到比例原则这个词，但对相关问题的思考却很早就有，它存在于自己的生活经历之中。一个人只有在确立了目标之后，行动才不会盲目；而在目标的影射下，一个理性人就需要去思考究竟去做哪些事方才能将目标实现。若以通过国家司法考试为目标时，报培训班便是一种手段，人们会衡量花费的金钱是否值得，不花这笔钱是否也能同样实现目标；若以治疗疾病为目标，吃药便是是一种手段，人们会思考吃药带来哪些副作用（是药三分毒），若副作用太大则会放弃该药。所有这些，都是目的和手段的考量，即手段是否可以实现目的，手段会带来哪些成本或副作用。总之，作为一个理性人在从事理性行动时，无可避免要遵循目的和手段的思维方式。
对于比例原则的理解，可以划分为以下四步：第一，确立目标；第二，审查手段是否可以实现该目标；第三，进行必要性审查，在排列出的各个手段中选择一个成本最小的手段；第四，在目的和手段间进行衡量比较，即狭义的比例原则。以感冒为例，如果吃药把病治好了，但却会因此得严重的肾病。那么即使吃药能达到治好感冒的目标，也不会采纳这个手段；因为该手段副作用太大，或者说成本太高。
按照手段、目的、价值和结果四个因素，马克斯韦伯将社会行为分为四种类型：第一，符合目的理性的行为；第二，符合价值理性的行为；第三种，情感的行为；第四，传统的行为。（见下表）。
符合目的理性的行为，即依据某个价值去选择一个想要实现的目标，然后基于此目标去选择相应的手段，最后再衡量该手段可能带来的后果或副作用。根据价值、目的、手段和附带后果来衡量，来决定行为的取向。这就是马克斯韦伯关于目的理性行为的定义，即需要综合考虑手段、目的、价值和结果四个因素。
所谓价值理性行为，即不考虑结果的行为。典型的符合价值理性的行为就是宗教行为，以一个狂热的宗教信仰者为例，确定某种宗教价值后就确定了目标。假如其要去参加圣战，就可能选择到巴黎火车站去做人体炸弹，这就是为实现目标而寻求的手段。也就是说为了实现这个目标，其可以牺任何代价，不管这个手段会带来哪些附带后果。
情感行为既不考虑价值也不考虑结果的行为，只考虑目的和手段的行为。比如“包治百病”，意思是如果给一个女孩买包，就能治女孩所有的病。其实有时候女孩想要一个包没有任何道理，未必能实现什么外在价值，而男孩以包示好的行为实际上不太考虑价值和结果。当然如果你加入理性分析，即考虑包值多少钱，那这其实是合乎目的性行为。
传统的行为是目的、价值、结果都不考虑，而只是考虑手段也就是具体行动的行为。例如一个人生活在一个静态的小村子里，其永远是按照祖辈流传下来的生活习俗去行动生活，只要合乎习俗的他就去做，而不考虑目的、价值以及行动的附带结果。
按照这样的划分，符合目的理性的行为是人的理性程度最高的行为，因为它综合了价值、目的、手段和后果四个因素。借用马克斯韦伯的社会行为类型划分，我们会发现，符合目的理性的行为其实就是按照比例原则去行动的行为。实际上，马克斯韦伯社会科学方法论的核心也是区分事实判断和价值判断。按照他的说法，科学是描述价值、目的、手段和后果的工作，不能给人下价值判断；而应去考虑为实现某个目标要采取哪些手段，以及这些手段会带来哪些后果。
康德道德哲学对定言命令和假言命令的基本划分，也是在这个方向上。定言命令是指某件事本身就是善的，本身值得被追求，例如“人”永远是目的而不是手段。假言命令是指为达到一个目的的手段，其本身不是善的，而是因为用之达到另一个善的目的而为善，是手段上的善。
总之，比例原则符合人类理性，是理性程度最高的一种行动方式。因此，其具有普适性，不仅可以适用在公法里，也可以用在私法里，甚至超出法律领域而运用到所有人类行为的判断中。
2比例原则有助于缓和实然与应然间的二元划分
比例原则的分析框架可以缓和应然和实然之间的鸿沟，在一定程度上沟通价值判断和事实判断。事实判断和价值判断这个话题是一种哲学上的讨论，主题是能否从实然判断中推导出应然判断，以及是否能够从应然判断中推导出实然判断。我的观点是在逻辑上不能从一个实然判断中推导出另一个应然判断，反之亦然。比如说某种药可以治病，但你不能依此推导出“药是好的”。因为“药可以治病”是一个实然判断，而“药是好的”是一个应然判断。
不能从实然判断中推导出应然判断，反之也不能从应然判断中推导出实然判断，这是方法论上一个非常重要的根基。要想从药能治病这个实然判断中推导出药是好的这个应然判断，就得加一个大前提——可以治病的东西是好的。假设一个社会为了节省社会资源，要求所有人得病后都应该马上死掉，那么药因为可以治病就是不好的。
上个世纪伦理学有一个分支叫元伦理学，研究对象是伦理学背后根基性的东西。其中最主要的讨论主题就是实然判断与应然判断是否可以相互推导。我认为这是一个非常基本的讨论，并且支持二元论，即在逻辑上不能从实然判断中推导出应然判断。休谟的《人性论》里也提出了这个问题，但其实他在原文中只是说实然与应然并不一样，要从实然中推导出应然要进一步论证。
在休谟提出这个问题后，很多人顺着这个思路出发，最后就到了一百多年前的新康德主义。新康德主义秉持实然和应然之间二元划分的框架，凯尔森、拉德布鲁赫及韦伯都受新康德主义影响非常大，他们都有着共同的理论渊源。凯尔森说下一个规范只能由上一个规范来证立，因为规范是应然判断，而不能从一个实然判断中得出一个应然判断。下一个规范要由上一个规范来证立，上一个规范再由上上一个规范来证立……这样无限往上推导，最终就要求设定一个基础规范来作为所有规范的终极效力来源。故凯尔森基础规范这个理论实际来源于实然与应然的二元划分。
当然有很多人反对该说法，认为这不具有意义。赛尔是上个世纪元伦理学里一个非常重要的人物，他就反对实然与应然的二元划分。为证明从实然判断中可以推出应然判断，他举了这样一个例子：
第一句：琼斯对史密斯说我在此答应给你5块钱；
第二句：琼斯承诺给史密斯5块钱；
第三句：琼斯将自己置于付给史密斯5块钱的义务之下；
第四句：琼斯有付给史密斯5块钱的义务；
第五句：琼斯应该付给史密斯5块钱。
赛尔认为：从第一句可以推导出第二句，从第二句可以推导出第三句，从第三句可以推导出第四句，从第四句可以推导出第五句。而第一句是实然判断，第五句是应然判断，从而从实然判断中就能推导出应然判断。
作为一个研究民法的学者，其实很容易可以发现上面推导是有问题的。例如，如果琼斯是个骗子，那么就不能从第二句（骗子承诺给史密斯五块钱）推导出第三句（骗子把自己置于付给史密斯5块钱的义务之下）。民法里有一个制度叫真意保留，在真意保留的情形，一个人允诺某事，就没有把自己置于该义务之下。
如果把琼斯换成杀手，从第三句（杀手将自己置于替史密斯杀人的义务之下）推导第四句时（杀手有为史密斯杀人的义务）就有问题了。从规范分析的角度来看，第三句和第四句中的这两个“义务”内涵其实是不一样的。第三句中的义务，是自己为自己设定的义务；第四句中的义务，应该是社会规范认可的义务。这样看来，第三句就推导不出第四句。这里实际上犯了一个偷换概念的错误。而如果在此没有偷换概念，即第四句中的义务和第三句中的义务含义相同，也是“自己为自己设定的义务”，那么就不能从第四句推出第五句。因为第五句中的义务明显是社会规范认可的义务。总之，实然和应然间是二元区分的，在逻辑上不能相互推导。
不过，很多学科实际上都在做实然方面的研究，那么实然研究的成果要如何转换到应然上去呢？我们如何实现从实然到应然间的“跳跃”，让那些外部的科学知识，比如自然科学、社会学、经济学等为法学研究提供养料呢？我认为借助于比例原则，可以在一定程度上实现这个效果。
在比例原则的框架里，第一步是确定合适的目的；第二步再考察手段是否能实现目的，即手段和目的之间关联度或因果关系；第三步是在不同的手段间进行必要性审查，从中选择出一个副作用最小的手段。第一步到第三步这都是实然上的研究，而第四步“狭义的比例原则”——它不仅是实然层面上的，还是应然层面上的。
以新闻自由和隐私权保护为例，当这两项基本权利互相冲突时，应如何衡量？因为隐私权和新闻自由这两种基本权利，一个像长度一个像重量，很难用一个统一的度量衡去衡量比较。而在狭义的比例原则中，我们确实是在比较，这说明狭义的比例原则其实是在做一个价值判断。但前三步的事实判断非常有利于我们做最后一步的价值判断，并且很多情况下仅通过前三步的审查就可以得出结论了。
在实际运用过程中，对于比例原则的审查步骤，确定目的其实是预备阶段，真正的第一步是合目的性审查，第二步是必要性审查，第三步是狭义的比例原则。合目的性审查和必要性审查都是在事实层面上做操作，而狭义的比例原则是作价值判断。一般而言，事实判断原则上比价值判断更容易达成共识。所以先操作更容易达成共识的步骤，如果通过此步骤就可以解决问题，就不必去进入更难作出判断的价值判断步骤。这也就是为什么比例原则审查框架设置的步骤是这样的，为什么狭义比例原则不放在第一步去审查。
3比例原则是另一种成本效益分析
比例原则和经济学上的成本效益分析，实际上是在说一件事。它们的根是相同的，只不过用的分析框架不同。好比一个是左勾拳一个是右勾拳，具体用哪一个要看你自己的习惯。这两种框架其实最后都在进行成本效益的衡量，比如在进行必要性审查时会考虑哪一个手段副作用最小，在狭义的比例原则中会衡量具体手段的副作用和该手段所带来的效益。
也就是说，在目的实现的过程中，要进行衡量比较，这实际上就是成本效益分析。可能有人会说这就是一个粗糙的成本效益分析，比例原则确实只是一个大略的框架，从这个意义上来说确实“粗糙”，但我认为粗糙不见得不好用。当然用经济学的框架去讨论也可以，但如果有人已经习惯用比例原则的框架去思维，也应该被允许，因为这只是一个思维习惯的问题。
在方法论层面上，比例原则的分析框架对目的性解释就特别好用。比如《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而《合同法解释二》规定“强制性规定”是指效力性强制规定。但实际上“效力性强制规定”这样的术语并没有提供任何具体的指导，只是同义反复。但这个同义反复并非完全没有意义，其意义在于给所有的法律使用者一个明确的指示，即不是所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同内容都是无效的，不能一棒子打死。至于哪些是强制性规定，就要去具体考察。这里比例原则就可以发挥作用：首先要考察该强制性规定的立法意旨，也就是该法律规范的目的是什么；然后再看认定合同无效是否有利于实现此目的，抑或成本或副作用过大。
又比如在证券领域，信息披露是规制直接融资市场的最核心的一种手段。简而言之，如果发行股票，要在公开市场上公开流通，就要进行信息披露。但是，如果在一个市场里信息披露过多，就会存在一个信息过载的问题。信息披露制度要求受众能够识别出信息的重要与否，但如果信息过载的话，就无法实现目的，从而手段也就无法实现目的了。这个例子用比例原则特别容易说清楚，用成本效益分析即使说清了，也不见得那么通俗易懂。
但这并不意味着成本效益分析就不好，因为我们在进行必要性审查的时候，是在能实现相同效果的不同手段间比较其副作用或成本的大小。如果不同手段实现目的的效果并不同，假如存在A、B两种手段，A手段可以实现目的的90%，成本是6块钱；B手段可以实现目的的50%，但成本是2块钱。此时就要借助成本效益分析，以期实现更恰当的比较。
总结一下以上的内容：第一，比例原则实际上是目的理性的一个浓缩和精炼的表达，所有理性的行动者都应该遵循目的理性或者比例原则的思维模式；比例原则不仅仅可以适用于宪法和行政法等公法，也可以适用于私法，甚至扩展到法律之外具有普适性。第二，比例原则有助于实现从实然到应然间的跳跃。第三，比例原则和成本效益分析的框架本质上是相同的，但要看使用者更习惯哪种分析框架。
4比例原则与私法自治的张力问题
对于比例原则有两种不同理解：一是公法里的比例原则，二是方法论的比例原则。所以在考虑比例原则是不是民法的一个基本原则，在考察比例原则和私法自治之间关系时，要区分两种不同含义的比例原则。如果把比例原则理解为方法论意义上的比例原则，那么毫无疑问它可以运用于私法自治领域。这里其实涉及到目的和手段之间关系的确定，比如说私法自治领域，很难确定一个规制目标，因为个人自治中的价值是主观价值而不是客观价值，是否可以再用比例原则审查呢？对此我原则上同意。
在疑难案件中，即便是在私法自治领域如合同，若仅凭衡量双方间利益得不出结论，就要引入第三人的利益，其实就是社会公众的利益，或者说经济学上的负外部性。假设我去超市买东西，挑一大堆东西后到收银台结账，收银台扫码显示共计五千块钱；此时我说我不想要，因为我太太每天给的零花钱最高上限就五百块钱，所以要把四千五百块钱的商品退回去。在这个例子中如果用民法上的要约承诺来分析，很难在构成要件层面说何者是要约，而何者是承诺。超市要求必须买此商品，我要求必须退货，这时就出现争议。
假如你是裁判者，怎么裁判？第一，套要约承诺的概念是得不出结论的。第二，衡量超市和衡量顾客间利益也衡量不出来。因为如果选择推车过去是要约扫码是承诺，那么有利于超市。如果选择扫码是要约付钱是承诺，那么有利于顾客，双方之间的利益在两种不同选择中会难以平衡。
此时就要引入第三人利益的视角，即选择的判法或设定的规则要考虑对社会其他不特定公众的影响。如果可以随意退货的话，后面排的队可能会长一点，这就对他人利益产生影响。这个例子不见得特别恰当，但我举此例是想说明，在私法自治领域，如果在疑难案件中用比例原则的框架，可以将目标设定为社会福利最大化，然后去判断哪个手段可以实现社会福利最大化这个目标。
民商法前沿论坛
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
民商法前沿论坛组委会
召集人：李广燊
承办人：范佳慧 施培
实录编审：李广燊 范佳慧 施培
赞助方：浙江沪鑫律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
推荐阅读
近期好文
中国民法学研究会新增理事在关注什么？——满洪杰副教授篇 | 学刊
责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今