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法学家的现实关怀 | 前沿

Original 2016-12-28 黄哲雅 中国民商法律网

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在具体的历史语境下，法学家关于抽象概念的讨论对国家立法和制度变迁究竟有何意义？中国人民大学郭锐老师在《抽象理论与现实关怀》一文中以法人人格制度的确立为例，探讨民法学者是如何在一个具体的历史语境中通过研讨抽象法律概念的方式参与政治决策、进而推动历史变迁的。

哈佛历史学家柯伟林教授回顾上个世纪中国公司法立法时认为，中国的公司法并未达到推动经济发展的目标。即便是效仿了先进的立法，也会因被政治精英作为实现国营经济主导经济的工具而失却功效，无法促进发展。

柯伟林教授的研究固然强调了立法为政治主导时法律失效的危险，但这种强调带来了对法律在推动制度变迁、进而促进经济转型的作用的忽视，相应地也对参与立法的法学家的贡献未及强调。

法学论战

从上世纪五十年代到七十年代末商业公司在中国毫无存在的余地。但到九十年代末，随着中国政府“规范化”政策的推行，集体企业大量转制为商业公司，中国最终确立了商业公司为主要组成部分的市场体制。这种变化得以发生受惠于1979年到1986年间的民法和经济法的论战。

论战的主题是抽象的部门法的调整对象的问题，立法是否应确立法人人格却是这场学者争辩重要的实践问题。传统上民法的合法性来源于其私法属性，但社会主义传统之下私法的合法性被完全否认。列宁说过，“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”如此一来，学者们只能从当时在苏联发展起来的一种以社会关系为调整对象的法律体系理论中寻求论证民法合法性的方法。

经济法学者认为经济法的调整对象是经济管理关系和经济协作关系，这一理论被称为“纵横统一论”，民法学者的主导理论是“商品关系论”，即民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系。就法人人格而言，经济法学者的主张与当时的经济管理体制以及主流的意识形态是相符的，经济生活应当受到国家计划的支配，企业只是计划执行的单位而已。强调法人人格独立的民法学者的主张则与意识形态的要求不符。他们关于法人人格的主张与其说是一种描述，不如说是对中国企业发展方向的期待。

双方的论战中，民法学者多处于下风。民法学者历时三年草拟的《民法草案（征求意见稿）》被搁置。但在1985年，全国人大常委会委员长彭真决定在《中华人民共和国经济法典》和《民法通则》中选择后者。在1986年颁布的《民法通则》中关于民法调整对象的规定将企业之间的关系纳入民法的调整范围，企业具备独立法人人格也用专门条款作出了规定。

从法律工具主义走向法律形式主义

有学者将这场论战看作是一场不堪的“饭碗之争”，也有学者在回忆这场论战时强调它的政治属性——领导人对立法思想的取舍及立法工作的批示在这场论战中所起到的作用。

但我们应当看到，这场论战的意义并非简单的在于民法或经济法的成败之争，而更多的在于对后来中国市场制度变迁的政治决策中的影响。从法律学者自身的角度来看，这场论战的真正价值是论战中双方探索和实践的法律形式主义的论证方法，这有别于将法律看成党和国家的政策、或者认为法律不能独立于政策的法律工具主义方法。

民法学者们在探讨法人概念时，主张法人有其固有的特征。保障企业的独立性与国家政策关系不大，而是出于法人概念本身的要求。这种论证强调依据法律规则逻辑上的必然性来决定法律的适用，而不是根据法律适用的效果来决定法律规则应当如何。经济法学者也认识到应当摆脱政策主导、强调依靠规则。尽管在论战过程中经济法学者和民法学者的具体观点并不一致，但逐渐地将对法律工具主义的排斥和对法律形式主义的肯认当成了共同的追求。

尽管如此，当时的立法仍然无法完全排除政策的干预，学者们也清楚地知道法律形式主义本身蕴含着超出当时立法的意义。但是初生的法律形式主义仍然为中国的法律学者带来了希望。

法学家的贡献

兴起于上世纪六七十年代的“法律与发展”运动提出的基本问题是法律是否在经济发展方面发挥作用。此领域的学者在研究中国时常常困惑，中国的法律并不符合“促进经济发展”的标准，但中国的经济发展却是举世瞩目的。对于这一疑问，应当从“法律在中国经济转型中的作用”来考察。对于商业公司的重生，法人人格制度的确立居功至伟。这一过程中，法律学者在推动经济转型、促进经济发展方面的作用也不可或缺。

然而，法学家的贡献在一般的改革史论述中却鲜有提及，更有学者断言中国法学的“幼稚”。德沃金教授甚至把中国的法律学者看作是“一批典型的机会主义分子——他们精通事故，只谈大而无当的抽象话题，小心翼翼地自我检索言论，以免惹恼政府”。

但是，从这场论战中我们可以看到，法律学者往往用“抽象的语言表达了他们的现实关注，并且影响了法律的创制” 。法律在中国经济社会的转型中发挥了导向的作用，参与立法的法学家们为此贡献卓著。他们不惧意识形态上的风险、引入法人概念推动决策者与原有计划经济体制决裂，并以法人概念支撑新生的企业改革。对于佟柔、谢怀栻等老一辈法学家而言，尽管他们倡导的是看似如自然科学一般与政治无涉的法律形式主义、使用的语言是抽象的法律术语，但他们参与讨论的不是象牙塔中的学术，而是坚定的政治行动。他们的目的是彻底改变无视人的尊严、将人看作实现国家计划手段的体制。他们曾深受计划体制及其政治之害，故而甘冒与主流意识为敌的风险。他们政治行动的结果，是诸如确立法人制度这样影响巨大的制度变迁而推动经济的发展。

回忆这场论战，诸如“法学幼稚”的言论是绝不应该落在这些敢于行动的法学家的头上。他们深知抽象理论对中国的意义，只是不便在公众面前一一明言，否则以法律改善社会的努力恐怕要在仍然敏感的政治环境中付诸东流。中国法学家参与政治的方式，是“高贵而必要的谎言”——在社会没有激烈改良的可能时，它承诺了“适度而现实的进步”。